Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

El artículo completo, así como una sección específica de “FAQs” o preguntas más frecuentes está accesible en:

http://derechoenred.com/blog/

Tal vez precisamente por este carácter de masivo el Ministerio finalmente convocó a diversos responsables de la redacción del manifiesto a una reunión. De opiniones hay para todos los gustos, como puede ser la de Enrique Dans o la de David Cierco, que nos presentan una situación desde puntos de vista bastante divergentes. Pero más allá del desarrollo específico de la reunión, hay un aspecto que me llamó la atención y es la no convocatoria de abogados especializados en nuevas tecnologías en el lado de los internautas.

Dada la forma en que se realizó dicha convocatoria, por supuesto no se me ocurre decir que la culpa sea de los representantes que acudieron, pero si lo que se va a discutir es una Ley, y de conseguir que la redacción no de lugar a equívoco alguno sobre el alcance de las potestades de un órgano administrativo, resulta necesario que haya abogados por la parte de los internautas que puedan proponer la redacción en términos jurídicos para alcanzar dichos objetivos. Debemos pensar que el vocabulario utilizado en el ámbito social no resulta el más adecuado para ser incluido en toda ley, hecho que debe compatibilizarse con permitir el entendimiento del texto por parte de cualquier eventual lector (una difícil tarea). Con conceptos como el responsable del servicio de la Sociedad de la Información, autoridades competentes, y el ejercicio de nuevas competencias por parte de la Sección Segunda, no basta con la interpretación que realicen unos pocos ajenos al mundo jurídico dado que si han realizado una interpretación alarmista en primer término que no tiene (sin negar en ningún momento que dicha norma resulta bastante más que mejorable, y que incluye términos bastante dudosos) puede llegar a darse el caso contrario, en el cual se termine con una redacción que realmente plantee mayores problemas que la introducida en el anteproyecto.

En España cada vez somos más abogados dedicados al ejercicio relacionado con las Nuevas Tecnologías, y hemos participado en diversas iniciativas de la Administración para hacer llegar el conocimiento legal a los ciudadanos. Por ello, me extraña que además de convocar a dichas personas, no se les haya ocurrido que resultaría recomendable en una negociación (en la que la Administración tiene además la posición más fuerte) la asistencia de abogados que defiendan los derechos de los internautas de forma real y veraz.

Por supuesto, habrá quien dirá que lo que busco con estas afirmaciones es el interés profesional mío o de mis compañeros, pero nada más lejos de la realidad. Es una opinión, y como tal puede haber personas que no coincidan con ella (al igual que ha sucedido con la interpretación del Anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible), pero los abogados no solo nos movemos en el ámbito puramente judicial, y antes que abogados, somos ciudadanos e internautas.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

Tal y como se mencionó en el reciente Congreso sobre Derecho y Nuevas Tecnologías organizado por Deusto, ESADE e ICADE, lo cierto es que la LSSICE en ocasiones es interpretada de forma errónea y, pese a contemplar algunos supuestos que la Directiva sobre el Comercio Electrónico no tuvo en cuenta en su momento, sigue dejando bastantes lagunas que han provocado Sentencias como mínimo peculiares. Así, podemos encontrar como en el caso de blogs se ha aplicado la Ley de Prensa para establecer la responsabilidad solidaria del titular del blog respecto a los comentarios realizados por terceros, no acudiendo ni a la LSSICE ni al régimen general de responsabilidad extracontractual que nuestro Código Civil contempla. En una reciente Sentencia que podemos consultar en la página web del bufet Almeida, encontramos un interesante párrafo al respecto

Dentro del alojamiento se contemplan no solo la actividad básica los prestadores de Hosting —alojamiento de sitios web, sino también comentarios de terceros en un blog, el de artículos en un wiki, o el de mensajes en un foro-, realizándose ‘una función por los demandados subsumible en el supuesto contemplado en el art. 16 de la LSSI

Realmente es subsumible la actividad de un foro o blog en la LSSICE de forma directa y tan sencilla?

Si acudimos directamente al Art. 16 de la LSSICE nos encontramos con una redacción que puede llevar a confusión si no realizamos un análisis más en profundidad

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Por otro lado, el olvidado apartado 2 establece una serie de casos en que la exención de responsabilidad no resulta aplicable en base a la falta de independencia del tercero responsable de la actuación

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Esta redacción viene a transponer el contenido del Art. 14 referente al alojamiento de datos incluído en la Directiva 2000/31/CE. De esta forma, la mayor duda está en analizar si un blog o un foro cumplen realmente las condiciones necesarias para ser realmente un prestador de servicios de la Sociedad de la Información que, además, tenga como actividad el hospedaje a que hace referencia el Art. 16.

En primer lugar, recordemos que un Servicio de la Sociedad de la Información es aquel  servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, tal y como nos indica el Anexo de la propia LSSICE. De los anteriores requisitos, el que nos puede plantear una serie de problemas en supuestos determinados es la prestación a título oneroso. Ahora bien, al hacerse inciso en "normalmente" a título oneroso, podemos entender que no es requisito que se preste un servicio que requiera pago por parte de sus usuarios, siempre que este constituya una actividad económica para quien lo presta (mediante la obtención de ingresos indirectos como pueden ser los obtenidos mediante las diversas herramientas de publicidad online disponibles). Esta condición sí fue tenida en cuenta en la Sentencia al indicar que

Al cabo de un tiempo los administradores del foro decidieron financiar el pago de este alojamiento por medio de la contratación de “banners’ publicitarios (“Acceda al R.A.I.”, Acceda al Registro de Aceptaciones Impagadas” 0 “Sereco”), a través del servicio “Adsense” dependiente del buscador Google.

Ahora bien, si acudimos a la Directiva sobre el comercio Electrónico, nos encontramos con el establecimiento del régimen específico de responsabilidad para empresas que mantienen posiciones pasivas como puede ser la simple transmisión de datos a través de sus redes de comunicaciones o el hospedaje a que hacemos referencia en el presente supuesto, en base a su posición como intermediarios necesarios en la prestación del servicio.

Ahora bien, dicho esto en mi opinión dicho régimen de responsabilidad era únicamente aplicable de forma directa a la empresa encargada de prestar el servicio de hosting al foro objeto de la sentencia. Dicha empresa desconocía tanto la actividad como los comentarios que en él se vertían, limitándose sencillamente a permitir el hospedaje de determinados contenidos en el espacio contratado, sin realizar control previo alguno sobre las actuaciones de sus clientes.

Incluir otros supuestos de forma genérica como pueden ser los blogs o los wikis (tal y como se ha hecho en esta Sentencia) plantea otra serie de problemas, dado que cada caso puede incluir una serie de circunstancias concretas

• En el caso de los wikis, como paradigma de las plataformas de creación colaborativa de contenidos, además de la problemática encontrada hasta el momento podemos encontrarnos con casos en los que los usuarios no sean el público en general, sino que se controle la creación de cuentas por parte de los titulares del servicio, ejerciendo así un control sobre el tipo de contenidos que se han aportado
• En el caso de foros, la figura de los moderadores, encargados de controlar los contenidos existentes, y que ejercen de forma efectiva dicho control (tal y como se ha resuelto en

Por otro lado, de esta forma únicamente blogs y foros que constituyan actividad económica para su titular podrán beneficiarse a primera vista de la aplicación directa de la LSSICE. Ahora bien, en el caso de la responsabilidad civil, y si tenemos en cuenta el contenido del Art. 4 del Código Civil

Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

Este régimen de responsabilidad podría finalmente ser aplicable a blogs que no incluyan banners ni ningun otro factor determinante que permita su inclusión dentro de la definición de Servicio de la Sociedad de la Información, sin necesidad así de acudir al régimen de responsabilidad extracontractual del Art. 1902 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, si realmente aplicamos la LSSICE de esta manera, nos encontramos con la situación donde aplicamos de facto este régimen específico de responsabilidad sin atender realmente a si nos encontramos ante un Servicio de la SI o no, dejando sin contenido así dicho requisito. Si bien toda esta problemática proviene del origen de este régimen de responsabilidades en una Directiva relacionada con el Comercio Electrónico, debemos atender la situación existente en la actualidad, pese a que lo cierto es que resultaría recomendable realizar un análisis en profundidad con tal de preveer los cambios necesarios en este tipo de responsabilidades, que van cobrando cada vez mayor importancia a causa de la gran participación que se da actualmetne en la Red.

Lo cierto es que el caso de blogs y foros no entra claramente dentro de ninguno de los supuestos existentes en la LSSICE y, por tanto, tal vez resultaría necesario contemplar de forma expresa (con tal de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos que, en ocasiones, ven como las instancias judiciales resuelven de formas bastante dudosas) los supuestos de plataformas colaborativas propias de la Web 2.0 dentro de los casos especiales de atribución de responsabilidad, dado que la responsabilidad solidaria aplicada hasta el momento en base a la Ley de Prensa (aplicando así obligaciones, pero no derechos, lo cual resulta aún más discutible) constituye un absurdo digno de ser vetado de nuestro ordenamiento jurídico para estos casos en que no consta conocimiento efectivo ni ninguna otra circunstancia que permita dicho régimen solidario.

Por otro lado, el mecanismo de permitir comentarios sin la previa moderación de los titulares es escogido de forma totalmente voluntaria por sus titulares, dado que las plataformas de foros como pueden ser phpBB permite fácilmente el cambio a sistemas más restringidos de participación. Todas estas circunstancias no han sido realmente analizadas en la Sentencia. Decir que resulta imposible su control y, por tanto, resulta efectivamente subsumible en el régimen específico de responsabilidad del Art.16 LSSI no resulta acertado totalmente, pese a que continúa siendo preferible a la aplicación de otros preceptos.

Por lo que respecta al hospedaje, es bien cierto que la realización de comentarios o aportación de artículos en estas plataformas supone que dicho contenido sea añadido a las Bases de Datos que el blog, wiki o foro utilizan para funcionar ( como pueden ser las clásicas mysql). De esta forma, los comentarios no se quedan en el limbo informático, sino que ocupan efectivamente un espacio la titularidad del cual corresponde al títular del blog, foro o wiki, que es quien paga por la posibilidad de utilizarlo (por mucho que hablemos de bases de datos, continuamos hablando de datos en formato digital que requieren de un espacio dedicado para su almacenamiento). Ahora bien, dicho hospedaje no constituye específicamente la actividad de la página a que se accede, con lo cual utilizar esta interpretación podría resultar cuestionable para algunos.

En conclusión, si bien los resultados son deseados en cuanto al establecimiento de la no responsabilidad en casos en que efectivamente resulta difícil su control, las formas no son las mejores, dado que no comparto la aplicación directa de la LSSICE en estos supuestos, más allá de una teórica posible aplicación por analogía sin importar si se realiza actividad económica o no (entendiendo que los comentarios son simplemente hospedados de forma pasiva por el titular del blog o foro, pero que resulta difícil de defender una vez observamos que las capacidades de control reales sobre los contenidos que tiene el titular de un blog son diferentes a los típicos de las empresas de hosting, tanto por número de usuarios como por muchos otros factores). Lo cierto es que en algunos aspectos, los cambios podrían resultar recomendables.

En este Podcast hablo sobre el tema infopsp, con un par de datos nuevos una vez que he podido saber el contenido de la Sentencia, y es que incluso después de los datos que dió a David Bravo hay otras circunstancias que se incluyeron en el escrito de conformidad. Además, doy respuesta a una pequeña duda que se me había quedado colgada respecto al tema de calificaciones que en ocasiones aparecen en los libros de visitas de estas páginas que cierran cuando reciben notificación de que va a haber un proceso judicial en ellos van a ser parte

Muchos usuarios al leer las razones han comenzado a tachar con graves alusiones despectivas al titular, cuestionándose las razones de la conformidad con la sentencia, entendiendo que se trataba de un caso claro de inocencia en el cual finalmente un sector ha conseguido una victoria con un gran valor. Otros han comenzado a hablar respecto a la conformidad, llegándose a decir que "si pongo la lavadora, y le digo al Juez que es un delito y estoy conforme, también saldré culpable?. Y es que la figura de la conformidad no resulta tan clara para los no legos en la materia, y en un caso como el presente resulta importante analizar al menos los aspectos más basicos de ésta. Realmente el Juez dió su conformidad sin ningún razonamiento jurídico?

Nuevamente nos encontramos ante la vía penal, otra vez la amenaza de libertad que solo con su presencia es capaz de amedrentar a cualquier acusado. Pese a lo que mencionan varios comentarios en multitud de páginas web, es difícil comprender la situación en la que se ha encontrado esta persona, que se jugaba una posible condena de cárcel y sumas elevadas de dinero a causa de la teórica responsabilidad por las infracciones que presuntamente había cometido.

Lo primero pasaría por ver a qué normativa podríamos acudir para localizar esta conformidad a la que tanto se está aludiendo, y esta no será otra que la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto lo podemos ver claramente si acudimos a su Art. 1

El acudir a la vía penal tiene mucha importancia dado que la naturaleza de los procesos es bien diferente, pese a que a personas ajenas al mundo legal les pueda resultar extraño. Así, en el caso de los procesos penales, nos encontramos con un mecanismo que teóricamente busca defender intereses públicos, es decir, la acción ha causado una repercusión tal que implica la necesidad de este proceso.

Diferente es el caso de la vía civil, en la que nos encontramos con intereses privados, con lo cual la capacidad de las partes a la hora de decidir como se llevará a cabo el proceso es amplia, tal y como se nos indica en el Art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil encargada de este tipo de procesos

Los litigantes estén facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

Todo esto nos permite ver claramente que si nos encontrásemos ante un proceso civil, la libertad de disposición de las partes resulta muy amplia, pero debemos recordar que estábamos intentando acudir a un proceso penal por infracción de derechos de autor. Entonces, cómo se lleva a cabo la conformidad en estos casos?

La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la finalización anticipada del proceso en vía penal mediante un acuerdo entre los acusadores y el acusado asesorado por su abogado pero, eso sí, con la garantía de la intervención judicial para garantizar la legalidad de dicha conformidad. Y es que recordemos que nos encontramos con una vía de finalización anticipada del proceso, con lo cual no se ha producido la actividad probatoria ni el debate sobre la calificación de los hechos, pero ello no debe impedir la defensa de la persona ante los abusos que pudiera sufrir por la aplicación de una figura como es el instituto de conformidad. Por otra parte, y si realmente se da esta necesidad y no una capacidad de disposición de las partes sobre el proceso judicial en sí, las excepciones a este principio procesal deben estar delimitadas y garantizadas en la Ley aplicable.

Así, la LECr nos indica en su Art. 784.3

Muchos os habéis sorprendido y me habéis enviado correos respecto a un titular aparecido originalmente en El País, la primera condena por lucrarse con descargas a través de Internet. Hasta ahora la mayor parte de noticias eran respaldando la imposibilidad de acudir a la vía criminal en casos de redes P2P y compartir archivos, y es cierto que en la noticia hacen referencia precisamente a estas tecnologías mezclado con el ánimo de lucro.

Posteriormente la Asociación de Internautas ha expuesto su opinión, entendiendo que la Sentencia no va encontra de lo que denominan doctrina consolidada respecto a la forma de analizar el ánimo de lucro, aunque con un análisis que puede ser considerado dudoso si sencillamente analizamos cuál era el funcionamiento de la página web.

Y es que defender la legalidad de cualquier página web simplemente porque estemos a favor de que "compartir es bueno" nos puede llevar a situaciones indefendibles totalmente, por ello mismo es recomendable para casos como el presente que estudiemos qué características del funcionamiento de la web infopsp pueden haber sido determinantes para que finalmente se haya llegado a dicha conclusión del caso.

En algunos sitios ya se están haciendo eco de la circunstancia de que esta sentencia ha sido dictada de conformidad, es decir, el presunto autor de la infracción ha aceptado los términos, y por esta razón la discusión entre ambas partes y el análisis jurídico no se ha dado. Dicho esto, sigue resultando importante analizar realmente qué aspectos se daban en este caso.

Lo más importante es comenzar por la forma en la cual se accedía al contenido. Tal y como indica el nombre particular de esta página, en dicha web podíamos encontrar multitud de juegos correspondientes a la plataforma PSP de Sony. Recordemos que el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual nos decía

Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro

De esta forma, una creación como es un videojuego resulta plenamente protegido por nuestra Ley de Propiedad Intelectual, aunque cabe mencionar que el alcance de su protección no es el mismo que el aplicable en el caso de obras audiovisuales, tal y como mencionaremos acontinuación.

Dicho esto, y gracias a los mecanismos que internet nos facilita, el archivo histórico de webs nos permite ir viendo la evolución de dicha página web, pudiendo observar la evolución de los contenidos compartidos así como otro factor a tener en cuenta. Pese a que los contenidos completos no se incluyen en dicho archivo histórico, sí que podemos ver fácilmente cómo al intentar pulsar en cualquiera de los juegos que se compartían en dicha página web, se nos reenviaba a la página de acceso del foro, dado que era en ella donde se colgaban todos los juegos.

Dicho registro resulta importante por dos factores

1. Si bien se dice que todo o la mayor parte del contenido era aportado por los usuarios, el administrador realizaba una gestión y tenía una capacidad de control real sobre los usuarios existentes en su página web
2. Los usuarios que se registraban acababan formando parte de la lista de correos a los cuales se enviaba publicidad mediante los mecanismos de canalmail

Canalmail es un servicio que últimamente aparece en multitud de páginas web relacionadas con ROMs de diversos sistemas, incorporado como un acuerdo de colaboración entre el administrador y el servicio, de acuerdo con las características que podemos observar en la propia página oficial de Canalmail

El acuerdo que nosotros proponemos es sencillo: generar una base de datos con los usuarios procedentes de vuestro portal / site. Esa base de datos será debidamente administrada y tratada y recibirá nuestros emails publicitarios, con los cuales se generarán unos beneficios que se repartirán al 50% entre Canalmail y el site que aporta los emails.

De esta forma nos encontramos con que no solo existe una publicidad en forma de banner, de carácter adicional y poco intrusiva dentro de lo que es el funcionamiento de la página web, sino que los usuarios se ven obligados a aceptar el tratamiento de sus datos por parte de canalmail (otro tema sería analizar si el tratamiento que se realiza posteriormente realmente cumple las obligaciones de la LOPD) generando con ello unos beneficios para el administrador del site que van en relación directa con el número de usuarios que dicha página tenga. Por otro lado, y a los efectos legales oportunos, no afecta que dichos ingresos se dediquen al hospedaje de la página web, justificación que también aparece en multitud de casos similares (cabe mencionar lo curiosa que resulta la diferenciación en el escrito de la Asociación de Internautas a la hora de diferenciar el ánimo de lucro directo e indirecto en este caso).

Dicha relación directa resulta clara, dado que una simple visita ocasional y por error no implica que el usuario se registre, dado que solo realizará dicho registro en la medida en la que quiera acceder a los contenidos protegidos que se colgaban dentro del foro de infopsp. Dichos contenidos tienen además un dato importante, y es la afirmación que realizaban respecto a ellos de acuerdo con lo que me han informado

Los archivos colgados son copias de seguridad de nuestros originales, y solo deben ser descargados en el caso de contar con el original. En el caso de no tenerlo, la responsabilidad legal es de quien lo haya descargado

Dicha afirmación la estoy encontrando en multidud de ocasiones, y está comenzando a ser uno de los dogmas falsos de la Propiedad Intelectual que están adquiriendo fama (igual que sucedió en su momento con las 24h de descarga en España por ejemplo). En primer lugar, es cierto que respecto a los programas informáticos, nuestra LPI permite en su Art. 100 la realización en sí de la copia de seguridad

La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

El problema real no es la posibilidad de realizar o no dicha copia de seguridad, sino de posteriormente permitir la descarga de dichas copias de seguridad por terceras personas, siempre y cuando cumplan realmente que cuentan con el original, tal y como advertía su aviso legal. Y es que el Art. 99 de la LPI establece que corresponde al titular de los derechos la posibilidad de autorizar, entre otros

Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias.

De esta forma, si bien la copia de seguridad realizada por el usuario legal del programa es plenamente válida, no lo es la distribución pública de las copias que se han realizado, sin importar el nombre o justificación que le queramos dar (al menos en el caso de no contar con la autorización del titular de los derechos, por supuesto).

Dicho esto, el siguiente paso es observar cómo se accedía a los contenidos una vez nos habíamos registrado en la página web. En primer lugar, cabe mencionar que los videojuegos no se encontraban hospedados en el mismo servidor, sino que se encontraban en servicios de descarga directa como son Rapidshare o Megaupload (entre otros). La utilización de servicios como estos disminuyen el coste de mantenimiento de una página web, al no requerir de tanto ancho de banda para poder dar acceso a los contenidos a un gran número de usuarios. No obstante, hay una diferencia importante respecto a las redes P2P. En el caso de redes P2P no se enlazaba directamente a una obra en un servidor determinado, sino que se utilizaba un hash para permitir posteriormente su descarga desde ordenadores de terceros en estas redes. En nuestro caso, y pese a la ventaja que estos sistemas ofrecen para los usuarios, los enlaces eran directamente a archivos hospedados en estos servidores, con lo cual resulta más complicado de defender el caso cuando algunos de los propios administradores hablan de copias de seguridad generadas por el propio titular, y no únicamente generados por terceros.

En primer lugar, debemos recordar que en el caso de redes P2P, resulta virtualmente imposible averiguar en muchos casos quién introdujo el archivo por primera vez en nuestra red, además de la dificultad de bloquear el acceso a dicho archivo. En el caso de un archivo cuya localización en un servidor específico es posible, dichos datos se pueden llegar a conseguir dependiendo de las circunstancias del caso (recordemos que, en principio, la ley de retención de datos tampoco pone tan sencillo obtener dicha información, dado que limita su uso a la investigación de delitos graves). Por otro lado, resulta interesante decir que se me ha mencionado que dichos mensajes respecto al origen de las copias de seguridad se daban incluso desde la propia administración de la página web (es decir, parece ser que parte de los contenidos eran creados por el propio titular, y no provenían exclusivamente de terceros). Aún así, sigue siendo discutible en mi opinión que dicho ánimo de lucro sea realmente directo y, por tanto, sea aplicable la vía penal, aunque la duda está ahí.

Algunos mensajes que se me han enviado hablaban de la exención de responsabilidad del Art. 17 de la LSSI dada la existencia de ánimo de lucro que implica que podemos encontrarnos ante la prestación de un Servicio de la Sociedad de la Información, teniendo en cuenta además que facilitaban el enlace a dichos archivos, pero en muchos casos éstos eran aportados por terceras personas (en nuestro caso, los usuarios registrados del foro). Para poder responder a esta cuestión necesitaría datos con los que no cuento en la actualidad, como es saber si el administrador aportaba también una parte de los contenidos, o todos eran aportados por terceros. En el segundo caso, tal vez sí que podrían entrar dentro de la exención anteriormente mencionada

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

2. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

De esta forma, podría ampararse en que desconocía qué clase de contenido se compartía en la página web, y que no realizaba un control previo de las obras a las que se enlazaba, intentando que les fuera aplicable realmente dicha exención. Ahora bien, el objeto principal de la página web era precisamente el compartir contenido perteneciente a la plataforma PSP, con lo cual alegar un desconocimiento respecto a los contenidos aportados por sus usuarios resulta de difícil defensa. Por otro lado, y en el caso de ser cierto que parte de los contenidos eran creados por el titular del servicio, difícilmente podríamos aplicar esta exención de responsabilidad (recordemos que este régimen se refiere a la responsabilidad por actos de terceros).

A la hora de condenar una determinada actuación, es importante observar la relevancia que esta tiene, y cuando entra el dinero en juego, nos podemos encontrar en una situación comprometida. En mi opinión, hay que saber diferenciar lo que es compartir puramente (es decir, sin intercambio económico de ningún tipo, ni para mantener el servidor ni nada) de lo que es intentar obtener un beneficio a cambio de las creaciones de otros.

Y es que a veces nos olvidamos que, pese a que no se obtengan en todos los casos grandes beneficios monetarios, mucha gente lo que busca es una cierta fama en los foros en los que se mueve. Así, podemos ver como en algunos de ellos los usuarios pelean por ver quién es el primero en poder subir un determinado contenido, comenzando discusiones cuando ve que otro usuario sube la misma obra a otro sitio, como si fuera una especie de titular derivado por el simple hecho de haber subido la obra primero. Pero si no se tiene autorización del titular, lo mejor es no moverse en determinados ámbitos dado que una cosa es lo que nos gustaría que fuera legal desde el punto de vista personal, y otra cosa muy diferente es lo que dice el ordenamiento actual.

No obstante lo anterior, quería hacer un apunte rápido respecto a los problemas aparecidos cuando hablamos de una masa de sujetos, en la cual pueden proliferar multitud de contenidos de diversa índole, como puede ser la foto mostrada a continuación

El problema aquí es el límite de la libertad de expresión, un límite que en ocasiones no se tiene en cuenta a la hora de realizar comentarios a través de Internet. De este tema ya hablé largo y tendido con ocasión de la sentencia de SGAE contra Julio Alonso, post al que os remito si estáis interesados en el tema, que se puede resumir en el siguiente extracto

Fuera del ámbito de protección de dicho derecho (a la libertad de expresión) se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito

El problema es que en determinados casos, incluso el Tribunal Constitucional ha admitido determinadas expresiones dentro de la libertad de expresión, razón por la cual resulta complicado indicar de forma rápida y sencilla si un simple comentario puede superar esta libertad (el TC habló de conceptos como "embustero", "mentiroso", "zafio", "histérico", "tonto", "descarado", "perjuro", "soberbio", "cobarde", "desvergonzado", "hortera" y "cantamañanas", o "choricero soriano"), aunque el concepto de "zorra" en mi opinión se encuentra como mínimo en el límite, pudiendo acabar tanto hacia un lado como hacia otro del límite al derecho a la libertad de expresión.

Sirva este post simplemente como recordatorio de que podemos expresarnos libremente, oponernos frontalmente a una elección que nos parece tan dudosa como la presente, pero manteniendo la educación en nuestras maneras de actuar, dado que conviene intentar evitar cualquier eventual responsabilidad que aparezca por algo que nos puede parecer tan nimio como tachar a una persona con un insulto que utilizamos casi día a día.

Pero es que ahora resulta que Ángeles González Sinde (Presidenta de la Academia de Cine) va a sustituirle, y no es menos cierto que ha realizado previamente diversas declaraciones al respecto de las descargas que resultan muy preocupantes, más aún si pensamos qué Ministerio va a ocupar, y las iniciativas que éste ha llevado a cabo en los últimos tiempos.

Si utilizamos las redes sociales como una suerte de medidor respecto a la respuesta de la sociedad en Internet, podemos observar como ya cuenta con un grupo en Facebook pidiendo que se vaya, y la Asociación de Internautas ya se ha levantado en contra. Y es que ha realizado afirmaciones muy discutibles. Tan mala opción es?

El primer problema aparece a la hora de observar el perfil personal de la nueva Ministra, del cual debemos recalcar su trabajo como guionista y directora de cine. Es cierto que toda persona escogida siempre contará con un bagaje profesional más o menos extenso, pero dicha actividad no representaría un problema si no tuviera de antemano una visión en contra de muchas tecnologías basadas en conceptos completamente subjetivos. Personalmente, y pese a la dificultad real que existe para ello, soy del parecer que una posición como es estar al frente de un Ministerio debería reservarse para personas expertas en la materia, y que no contasen con un punto de vista interesado que pueda comportar que su actividad se decante hacia uno de los extremos.

Dicho esto, podemos acudir a ver cómo es posible que actúe al frente del Ministerio, basándonos en los datos existentes en la Red hasta la fecha. La primera afirmación que me preocupa proviene de una entrevista realizada por el diario ABC, en referencia al controvertido Canon digital, en la que se realiza una afirmación que, por repetitiva, no debería ser realizada por personas ocupando determinados puestos

Si pudiéramos entrar en los supermercados y llevarnos las cosas sin pagar sería una catástrofe. La piratería no la compensa el canon. ¡Sólo son unos céntimos!

En primer lugar, debo darle la razón en la parte en la que dice que no compensa la piratería. Efectivamente, no la compensa, pero no porque su importe sea insuficiente precisamente, sino porque la función de dicho canon no es esa, sino la compensación por la existencia de esas excepciones que la Ley establece. El problema aquí es que se intenta llevar siempre todo hacia la vía penal, la amenaza de privación de libertad que parece que supone una presión mayor para los internautas. El problema es que, al igual que ha sucedido en otros países, este tipo de comparaciones acaban no siendo tomadas en serio, tal y como podemos ver en parodias como la aparecida en la serie IT Crowd, llamada aquí Los informáticos.

Es cierto que entre los internautas en ocasiones aparecen afirmaciones similares a ésta, respecto a la presunción de culpabilidad, que el canon supone que vamos a cometer un delito, y dado que no es delito éste no debería existir. Pero desde un punto de vista tanto jurídico como social, una afirmación como ésta resulta altamente peligrosa.

Por otro lado, no podemos realizar un análisis del canon desde la perspectiva del importe existente exclusivamente en una unidad de un soporte concreto. Es cierto que son solo unos céntimos en cada soporte, pero cuando pensamos en las incongruencias que aparecen en los nuevos términos de la compensación por copia privada (tema que ya traté en su momento aquí y aquí) y el gran número de soportes vendidos al año, estamos hablando de cantidades muy elevadas. Debemos recordar que en teoría nos encontramos ante una compensación equitativa y, cuando se reduce el alcance de las excepciones que dan vida a dicha compensación, debemos tenerlo en cuenta a la hora de calcular el alcance de las cantidades con las que trabajamos. Por otro lado, no debemos olvidar el gran número de personas jurídicas que se encuentran pagando dicho importe, pese a que la excepción por copia privada no les resulta aplicable. Qué sucede con ellos?

Posteriormente me encuentro con una entrevista realizada en El País, con el suculento titular de "La presidenta de la Academia de Cine, contra la banda ancha", de la cual podemos mencionar los siguientes extractos

"Hay mucha demagogia y mucha mala información sobre el canon digital y eso, a los que nos dedicamos a la cultura, nos duele",

Totalmente cierto que existe una muy mala información sobre el canon digital, y esto es así en ambos lados de la disputa. El canon digital no permite realizar cualquier actuación a través de Internet convirtiéndola automáticamente en legal, ni tampoco su única utilidad es pagar por nada. Pero no conviene ver la paja en el ojo ajeno y olvidar la viga en el propio, dado que si se realiza una afirmación como ésta, no se puede posteriormente indicar que el canon digital no compensa la piratería (creando una información aún peor que la existente).

"Seamos todos sinceros, ¿para qué necesitamos todos una línea de ADSL de no sé cuanto gigas? ¿Para mandar e-mails? Telefónica sabe que el 80 por ciento del volumen de tráfico en sus líneas es descarga de archivos", denunció, recordando que el canon "permite que podamos hacer uso privado".

Dejando de lado lo absurdo que resulta la afirmación de una ADSL de gigas de ancho de banda (tema que estoy seguro será utilizado ampliamente en multitud de lugares) al menos aquí se hace referencia a la posibilidad de uso privado de las obras gracias al canon, aunque sin aparecer mención a qué podemos entender realmente como uso privado.

Por otro lado, y sin negar que una gran parte del tráfico existente pueda corresponder a la descarga de archivos, personalmente dudo que un 80% corresponda a descargas de contenido protegido por derechos de autor (pensemos en el caso extremo de Suecia y su 50%). Pensemos que las nuevas velocidades están permitiendo el acceso a contenidos de vídeo y audio mediante diversas plataformas, además de permitir en algunas empresas eliminar las distancias existentes entre los diversos centros, permitiendo videoconferencias y otros mecanismos que de otra forma resultaría imposible de ofrecer. Hoy en día no resulta extraño utilizar las diversas emisoras de radio online (spotify, lastfm, la que vosotros prefiráis), disfrutar de contenidos en HD que las mismas cadenas de televisión ofrecen (aunque aún sin llegar al elevado número de contenidos existentes en Estados Unidos) y todo ello sin vulnerar derechos de autor de ningún tipo. Es precisamente este tipo de interpretaciones que me preocupaban a la hora de analizar el perfil de la nueva Ministra.

Ahora todo depende del efecto que tengan los técnicos de su departamento a la hora de asesorarla correctamente, aunque visto cómo se desarrolló la campaña "si eres legal, eres legal", mi preocupación va en aumento. Qué pensáis sobre el nombramiento de esta nueva Ministra?

Todo lo anterior viene por una noticia con la que me he despertado hoy, denominada "los problemas de copyright de los regalos de Obama", con comentarios refiriéndose de nuevo a las entidades de gestión y similares, así como a lo absurdo de la situación ( posteriormente haciendo referencias a la situación por encima de la Ley de la Reina y otras circunstancias que, en realidad, no vienen al caso). El artículo de Enrique Dans viene a adaptar principalmente un escrito de la EFF, en el cual no aparece precisamente la interpretación que se ha hecho posteriormente del escrito respecto a la criminalidad de la actuación de Obama, sino más bien un análisis de la situación desde la perspectiva de diversos conceptos legales. Aunque bien es cierto que resulta complicado de encontrar dada la redacción que han utilizado, ya en dicho post aparece una referencia a algo conocido como la First Sale Doctrine, su aplicabilidad a un formato digital como es el MP3, y el tema de las licencias que se han obtenido, en contraposición a la propiedad que se obtiene al adquirir otro tipo de obras.

Visto todo lo anterior, a qué hace referencia exactamente al hablar de esos términos?

En primer lugar, y para el caso presente, resulta importante analizar ante qué clase de obras nos encontramos, para lo cual puede resultar interesante acudir a la definición que el Copyright Act hace de los phonorecords en su Sección 101

"Phonorecords" are material objects in which sounds, other than those accompanying a motion picture or other audiovisual work, are fixed by any method now known or later developed, and from which the sounds can be perceived, repro-duced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. The term "phonorecords" includes the material object in which the sounds are first fixed.

En el caso que nos ocupa, recordemos que el regalo comprendía un iPod con archivos MP3, podríamos tener la duda de si es posible para empezar entender que nos encontramos ante este supuesto, dado el carácter inmaterial propio de los archivos. Ahora bien, debemos recordar que estos archivos MP3 se encuentran efectivamente almacenados en un soporte físico ( bien sea un disco duro, una tarjeta de memoria o similar ), pudiendo ser posteriormente reproducidos gracias a la arquitectura que el reproductor MP3 que utilicemos tenga. De esta forma, parece ser que la definición puede ser perfectamente aplicable al caso.

De momento parece que el establecer que nos encontramos efectivamente ante este concepto no nos ha permitido obtener ninguna ventaja, aunque tal vez si acudimos a las excepciones de la Sección 109 la situación cambie

Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, i s entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord

De acuerdo con esta previsión, una vez adquirida, el propietario tiene la capacidad de vender o de disponer libremente de la posesión de dicha copia. De esta redacción hay que clarificar estos dos puntos

• La libertad para vender: Tal y como indica la redacción, se habla de la libertad para vender la posesión de la copia que se tiene, no de una capacidad de crear copias para venderlas, o de simplemente alquilarla. Es decir, esta excepción viene limitada por la no posibilidad de que aparezcan más copias a partir de la copia que hemos obtenido legalmente
• La facultad de disponer libremente de la copia: debemos pensar que resultaría absurdo que para tirar a la basura la copia (por poner un ejemplo extremo) necesitásemos la autorización del autor

Así, al menos a nivel general, parece que una vez hemos adquirido dichos fonogramas podemos transmitir su propiedad libremente sin requerir de autorización, mediante lo que se ha venido a denominar la doctrina de la primera venta (First Sale Doctrine), una excepción que tiene su lógica si pensamos en que dicha transmisión no causa ningún perjuicio al titular de los derechos (ya se ha cobrado por su primera venta). Todo esto se puede resumir en la siguiente frase

When a copyright holder chooses to sell a copy of his work, however, he “exhaust[s] his exclusive statutory right to control its distribution.”

Cuando el titular de los derechos de autor decide vender una copia de su obra, agota los derechos exclusivos que le permiten controlar su distribución

Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de impedir efectivamente que se realicen nuevas copias sin su autorización, tal y como hemos mencionado. 

El problema que parece que quieren traer a esta situación aparece cuando hablamos de las licencias existentes en sitios como iTunes, similares a las existentes en muchos programas adquiridos, y de los cuales parece extraerse que en realidad no se adquiere la propiedad de la obra, sino únicamente una licencia de uso. Si realmente fuera cierto esto, la doctrina de la primera venta no resultaría aplicable, dado que faltaría el requisito de la propiedad de la copia adquirida (que todavía pertenecería a la empresa).

Podemos entrar a analizar el caso de las licencias mediante un caso en el cual Autodesk intentó limitar la venta de varios paquetes de sus productos basándose precisamente en las licencias que contenían una redacción conocida por muchos

El Acuerdo de Licencia otorga una licencia no exclusiva, no transmisible de utilizar el presente programa de acuerdo con las condiciones incluídas. 

Dentro de la misma redacción de la sentencia mencionada, podemos observar como se analiza la problemática de la first sale a la hora de hablar de licencias

The first sale doctrine would not provide a defense to . . . any non-owner such as a bailee, a licensee, a consignee, or one whose possession of the copy was unlawful. The First Sale Doctrine does not extend to any person who has acquired possession of the copy or phonorecord from the copyright owner, by rental, lease, loan, or otherwise, without acquiring ownership of it.”

Así, volvemos de nuevo a la problemática de analizar si ha ocurrido una venta o únicamente una cesión de la posesión en base a una licencia de uso (desde un punto de vista legal). Aquí es donde entra el caso Wise, en el que existía una licencia respecto a copias de películas que tenía un estudio, en el cual se analizó precisamente cuando ocurría una venta

When the film studios required that prints be returned, the court found no sale. When the studios did not require the transferee to return the prints, the court found a sale.Even a complete prohibition on further transfer of the print (as in the Redgrave Contract), or a requirement that the print be salvaged or destroyed, was insufficient to negate a sale where the transferee was not required to return the print.

Si bien la licencia de Autodesk indicaba que debía disponer del software cuando adquiriese una actualización, de acuerdo con el tribunal no se trataba más que de una venta con limitaciones. De esta forma, parece que podríamos acogernos a una excepción a estos principios, y entender que se produce una verdadera venta, y no una simple licencia.

Ahora bien, en el caso de regalar dicho iPod lleno de MP3 habría que analizar las características específicas de los archivos dado que, si recordamos, la doctrina de la primera venta siempre nos habla de una copia en particular y no de realizar copias de dicho archivo. Es precisamente dicho principio el que crea en ocasiones problemática a la hora de analizar el alcance de esta doctrina a la hora de hablar de archivos digitales de audio, dado que en muchas ocasiones lo que entendemos como transmitir la propiedad de dicho archivo es realmente una reproducción. Si el programa iTunes descarga los archivos al ordenador, y posteriormente transmitimos estos archivos al iPod, realmente es aplicable la doctrina?

Tal y como aparece en el escrito de la EFF, lo que se intenta es analizar la problemática en este caso, buscando la efectividad real de la First Sale, y no simplemente estableciendo la criminalidad o no de dicha actuación.

Dejando de lado esto, y para los usos que los usuarios les suelen dar a este tipo de archivos, existe esta excepción en el ordenamiento americano, y otras existentes en ordenamientos como el español, que impiden un control tan extremo sobre las obras. Así que aunque no estéis aforados ni protegidos por inmunidad diplomática alguna, de momento se puede descansar tranquilo.