Un nuevo problema ha surgido porque, al parecer, se están produciendo una serie de problemas a la hora de presentar las alegaciones ante el registro electrónico que la Sección Segunda ha habilitado. Dado los plazos con los que se trabaja (en algunos casos 48 horas, por ejemplo) unos errores que se presenten con la reiteración que las partes alegan pueden suponer un caso de indefensión jurídica.

En el caso de los procedimientos administrativos típicos, contamos con alternativas donde presentar nuestros escritos. Pero ¿qué podemos hacer cuando se trata de uno de los procedimientos de la Sección Segunda?

El primer paso será analizar si podemos extender la regulación existente para otros procedimientos al procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que la Sección Segunda tramita. Para ello acudiremos al Art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que contempla una serie de registros donde podrán presentarse las solicitudes, escritos y comunicaciones, que irán más allá de los registros de los órganos administrativos a que se dirijan. Así, este artículo permite que dichos documentos puedan presentarse

En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan.

En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, a la de cualquier Administración de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, a los Ayuntamientos de los Municipios a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, o a la del resto de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio.

En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.

En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.

En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

Al tratarse en nuestro caso de un registro electrónico, debemos acudir a la norma especial relacionada con este ámbito, que en nuestro caso será la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en su Art. 24.2 señala que

2. Los registros electrónicos podrán admitir:

a.Documentos electrónicos normalizados correspondientes a los servicios, procedimientos y trámites que se especifiquen conforme a lo dispuesto en la norma de creación del registro, cumplimentados de acuerdo con formatos preestablecidos.

b.Cualquier solicitud, escrito o comunicación distinta de los mencionados en el apartado anterior dirigido a cualquier órgano o entidad del ámbito de la administración titular del registro.

De acuerdo con este artículo, en el ámbito de la administración electrónica el derecho que ampara a los ciudadanos no es tan amplio como el existente en virtud de la LRJPAC, dado que si bien otorga la posibilidad de presentar ante un registro electrónico documentos que no van dirigidos al órgano titular de dicho registro, esta posibilidad queda circunscrita a que el destinatario se trate de otro órgano del ámbito de la administración titular del registro (por ejemplo, podríamos llegar a la conclusión de que podemos presentar una solicitud dirigida a un órgano de la Administración General del Estado ante cualquier registro electrónico perteneciente a dicha Administración). En nuestro caso, y si no tuviéramos ninguna otra regulación a tener en cuenta, podríamos interpretar que los escritos de alegaciones dirigidos a la Sección Segunda podrían presentarse ante cualquier registro electrónico de la Administración del Estado (al tratarse la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual de un órgano del Estado). No obstante, esta interpretación debe ser rechazada a la vista de las excepciones que contempla el Art. 29.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

1. Los registros electrónicos podrán rechazar los documentos electrónicos que se les presenten, en las siguientes circunstancias:

(…)

d. Que se trate de documentos que de acuerdo con lo establecido en los artículos 14 y 32 deban presentarse en registros electrónicos específicos.

El artículo que nos interesa en este momento es el Art. 32, de acuerdo con el cual

La obligatoriedad de comunicarse por medios electrónicos con los órganos de la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes, en los supuestos previstos en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, podrá establecerse mediante orden ministerial. Esta obligación puede comprender, en su caso, la práctica de notificaciones administrativas por medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen.

Este artículo al que se nos remitía indica la posibilidad de que se imponga la utilización de un registro electrónico específico, la cual cosa supondrá el rechazo de dicho documento en el caso de que se presente ante otro registro electrónico de la Administración Pública a cuyo ámbito pertenezca. Para los procedimientos de la Sección Segunda, esta posibilidad fue incluida en la Orden ECD/378/2012, de 28 de febrero, por la que se establece la obligatoriedad para los interesados en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, de comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos que a la hora de delimitar su objeto dice

La presente Orden tiene por objeto establecer la obligatoriedad, de comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos y de admitir la notificación por estos medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen

Ya podemos extraer de la elección deliberada de términos que se nos indicará un registro electrónico específico, tal y como hace, por ejemplo, en su Art. 3.1

Para presentar solicitudes, escritos y comunicaciones en el Registro Electrónico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte

Respecto del cual debemos hacer mención de la Disposición transitoria única

En tanto no se produzca la integración de las sedes electrónicas y registros electrónicos de los extintos Ministerios de Educación y de Cultura, las menciones hechas en la presente orden a la sede electrónica y registro electrónico del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte se entenderán hechas a la sede electrónica y registro electrónico de la Secretaría de Estado de Cultura, https://sede.mcu.gob.es.

Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que necesariamente debemos presentar nuestros escritos en dicho registro electrónico, sin contar con la posibilidad de acudir a otros de los registros electrónicos a los cuales podríamos acceder por norma general. Dicho lo anterior, ¿qué podemos hacer en un caso en el cual se nos impide la presentación de alegaciones ante el registro específico ante el cual se nos obliga a presentar nuestros escritos?

El Art. 28 del Real Decreto 1671/2009 establece como funciones de los registros electrónicos

a.La recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los trámites y procedimientos que correspondan de acuerdo con su norma de creación, y de los documentos adjuntos, así como la emisión de los recibos necesarios para confirmar la recepción en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

b.La remisión electrónica de escritos, solicitudes y comunicaciones a las personas, órganos o unidades destinatarias en los términos del presente Real Decreto y del artículo 24.2.b de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

c.La anotación de los correspondientes asientos de entrada y salida.

d.Funciones de constancia y certificación en los supuestos de litigios, discrepancias o dudas acerca de la recepción o remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones.

Ello implica que el registro electrónico, además de la función de recepción de solicitudes, guarda un registro de los intentos fallidos de transmisión de documentos y de sus posibles causas. En relación con esta circunstancia debemos mencionar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 10 de febrero de 2011. 

En este caso, la demandante fue la Comunidad Autónoma de La Rioja, que solicitaba la anulación de una resolución que denegó una solicitud de Ayuda para la realización de Proyectos de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información por no haberse presentado a través de los cauces que se indicaban en la Orden que regulaba las bases de dicha Ayuda.

Las solicitudes se presentarán mediante sistemas de identificación y autentificación electrónica, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden ITC/3928/2004, de 12 de noviembre por la que se crea un registro telemático en el Ministerio de Industria, y las Órdenes ITC/2739/2007, de 19 de septiembre e ITC/105/2007, de 25 de enero

Por lo tanto, nos encontramos con un supuesto en el cual se obliga a relacionarse por medios electrónicos, y a través de un registro electrónico específico. En este caso, la demandante alega que no pudo realizar dicho trámite por esta vía, la cual cosa le llevó a actuar de la siguiente manera

Con fecha de 9 de abril de 2008, último día del plazo, y ante la imposibilidad de obtener el dato de confirmación telemática de la recepción de la solicitud, dicha Consejería del Gobierno de la Rioja imprimió la documentación correctamente cumplimentada, de acuerdo con lo dispuesto en la pagina web del Ministerio de Industria, e hizo entrega de la misma, ese mismo día, en la Oficina de Correos

Dejando de lado las alegaciones de la demandante respecto a la anulación y desplazamiento de la LRJPAC, sin ofrecer alternativas, que este hecho causa (interpretación que, a mi juicio, debe ser plenamente rechazada), debemos acudir al Fundamento de Derecho 4º , donde la Audiencia llega a la siguiente conclusión

El registro electrónico guarda el rastro de los intentos fallidos de transmisión y de sus posibles causas… se averiguó que no había rastro de ningún intento que correspondiese a la solicitud de la Consejería de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja. Esto significa, salvo prueba en contrario, que el solicitante pudo haber rellenado su solicitud pero no llegó a conectar con el registro electrónico… para que pudiésemos aceptar que su intento de envío era válido, había que comprobar que el fallo en la transmisión fuera imputable al funcionamiento del registro telemático del MITYC, y no al interesado, para lo que nos debían mandar el mensaje de error

Debemos mencionar varios aspectos por su importancia

- El registro de incidencias del registro electrónico goza de una presunción de veracidad. Por lo tanto, en el caso de que tengamos un problema a la hora de presentar un escrito ante uno de dichos registros, y la incidencia no quede registrada, la carga de la prueba recaerá en nosotros. Ahora bien, al mismo tiempo se indica que dicha presunción admite prueba en contrario. Ello otorga una gran importancia a la hora de realizar capturas de los mensajes de error a través del medio que se estime más oportuno (dependiendo del caso, podría ser interesante acudir ante fedatario público con tal de garantizar que se de por cierto el documento presentado).

- El error debe ser imputable al registro telemático y no al usuario. En el caso que analizábamos, el Gobierno de la Rioja admitió que el error se había producido porque habían utilizado para la transmisión un equipo informático que no tenía incorporado el certificado de firma electrónica de la titular de la Consejería en el navegador de Internet

En la Sentencia estudiada las alegaciones de la parte demandada se sustentaron en

el Informe de la Subdirección General de Tecnologías de la Información de 9 de abril de 2008, que explica que el último día del plazo de presentación de las solicitudes no hubo problemas técnicos de ningún tipo en el Ministerio, y en prueba de ello adjunta gráfico con el número de solicitudes.

El problema en nuestro caso aparece por el bajo número de procedimientos iniciados, con lo cual una estadística como es el número de documentos presentados puede que no sirva como muestra del funcionamiento correcto del registro electrónico en el caso de una incidencia de la que no quede constancia en los registros informáticos.

Por lo tanto, mi recomendación es la siguiente:

- En el caso de que se intente presentar un escrito ante el registro electrónico y se produzca un error, guardar el mayor número de documentos y pruebas posibles al respecto. Un error imputable al registro electrónico supondría la imposibilidad de que se entendiera el plazo como cumplido, dado que no se puede adoptar un acto como éste inaudita parte.

- Incluso en el caso de poder finalmente presentar el escrito, resultaría recomendable que el interesado presentara, junto con las alegaciones, una solicitud de información del funcionamiento del registro. Esto permitiría conocer si dichas incidencias han sido registradas lo cual permitiría conocer en mayor profundidad el funcionamiento del proceso en futuros procedimientos (pensemos que, sobretodo en el caso de los responsables de servicios intermediarios, pueden verse inmersos en una gran pluralidad de procedimientos de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual).

Siguiendo con mi serie de post analizando las actuaciones llevadas a cabo por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual toca analizar la obligación de utilización de medios electrónicos a la hora de relacionarse con dicho órgano administrativo.

Resulta claro que a las diversas Administraciones Públicas la posibilidad de utilizar medios electrónicos les resulta ventajoso, dado que se reducen los plazos y los costes asociados a dicha notificación, trasladando además una serie de obligaciones al destinatario de la notificación que deberá acceder a la misma para que no pueda verse perjudicado por desconocer el contenido de la notificación.

Ahora bien, el legislador no fue ajeno a las dificultades que la imposición de utilizar medios electrónicos podía suponer en la práctica, y en particular respecto a aquellos sujetos que no puedan tener acceso a los medios tecnológicos necesarios para acceder a dichas comunicaciones electrónicas.

En el caso de la Comisión de Propiedad Intelectual, analizaremos la viabilidad de la opción escogida por el legislador.

La preferencia por el uso de medios electrónicos aparece en la Disposición Adicional Única del Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual con la siguiente redacción.

1. Todas las actuaciones de los procedimientos regulados en el presente Real Decreto se realizarán preferentemente haciendo uso de medios electrónicos en los términos previstos en la Ley 11/2007, de 22 de junio, y en su normativa de desarrollo.

2. En aplicación de lo establecido en los artículos 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, y 32 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente dicha Ley, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte establecerá, mediante orden ministerial, la obligatoriedad, de los interesados en los procedimientos regulados en este Real Decreto, de comunicarse con la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos y de aceptar los efectos de la práctica de las notificaciones administrativas por estos medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen, cuando dichos interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos. Dicha orden ministerial recogerá los modelos oficiales de solicitudes por medios electrónicos.

La Orden Ministerial a que hace referencia es la Orden ECD/378/2012, de 28 de febrero, por la que se establece la obligatoriedad para los interesados en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, de comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos que, en su Art. 4.2 indica que

la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual practicará notificaciones electrónicas a las personas y entidades descritas en el artículo 2 de la presenta orden ministerial mediante la adhesión al sistema de notificación en dirección electrónica regulado en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre. A estos efectos, el sistema de dirección electrónica habilitada posibilitará el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente. Se podrá acceder a este sistema desde la sede electrónica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

3. Lo establecido en el presente artículo será sin perjuicio de la normativa en vigor en materia de práctica de la notificación por medios electrónicos y consentimiento respecto a dicha práctica.

De acuerdo con lo anterior, deberemos acudir a la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre a los efectos de analizar el sistema de notificación escogido. En nuestro caso particular, las notificaciones realizadas a prestadores de servicios, deberemos atender a la redacción de su Art. 3.2

Asimismo se asignará en todo caso de oficio una dirección electrónica cuando se reciba de un órgano u organismo de la Administración General del Estado el aviso para la práctica de una notificación conforme al sistema establecido en la presente Orden.

Por lo tanto, la dirección electrónica en la que se realizará la notificación stricto sensu se asignará de oficio en el seno de este procedimiento, sin necesidad de que el titular del servicio cuente con ella con anterioridad. Esta dirección electrónica nos permitirá cumplir con los requisitos fijados en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que en su Art. 38.1 establece la necesidad de que los sistemas de notificación electrónica a través de dirección electrónica habilitada cumplan los siguientes requisitos

a) Acreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación.

b) Posibilitar el acceso permanente de los interesados a la dirección electrónica correspondiente, a través de una sede electrónica o de cualquier otro modo.

c) Acreditar la fecha y hora de acceso a su contenido.

d) Poseer mecanismos de autenticación para garantizar la exclusividad de su uso y la identidad del usuario.

Dicho lo anterior, debemos analizar la posibilidad de imponer el uso de estos medios electrónicos. Si acudimos al Art. 32.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

La obligatoriedad de comunicarse por medios electrónicos con los órganos de la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes, en los supuestos previstos en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, podrá establecerse mediante orden ministerial. Esta obligación puede comprender, en su caso, la práctica de notificaciones administrativas por medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen.

El Art. 32.2 desarrolla el contenido de dicha obligación

En la norma que establezca dicha obligación se especificarán las comunicaciones a las que se aplique, el medio electrónico de que se trate y los sujetos obligados.

Tal y como hemos indicado al inicio del post, la obligatoriedad del uso de medios electrónicos se estableció efectivamente a través de orden ministerial (Orden ECD/378/2012), en la cual se relacionaron los sujetos obligados en su Art. 2.2

1. Estarán obligados a comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos y a admitir la notificación por estos medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen, en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la Sociedad de la Información, los siguientes titulares de derechos de propiedad intelectual o personas que tuvieran encomendado el ejercicio de aquellos derechos o la representación de tales titulares:
a) Las personas jurídicas legitimadas para instar el inicio del procedimiento.
b) Las personas físicas titulares de derechos de propiedad intelectual, o que tengan encomendada la representación de éstas, que, por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados, tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos, siempre y cuando elijan tramitar el procedimiento electrónicamente, debiendo hacer constar esta opción en el modelo de solicitud respectivo y pudiendo, en cualquier momento, comunicar a la Sección Segunda la opción por un medio distinto del inicialmente elegido.

2. Estarán obligados a comunicarse con la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual por medios electrónicos y a admitir la notificación por estos medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen, en el procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la Sociedad de la Información, los siguientes responsables de dichos servicios:
a) Todas las personas jurídicas responsables de servicios de la Sociedad de la Información contra los que se dirige el procedimiento.
b) Todas las personas físicas responsables de servicios de la Sociedad de la Información contra los que se dirige el procedimiento.
c) Los prestadores de servicios de intermediación de la Sociedad de la Información.

Podríamos entender que los prestadores de servicios de la sociedad de la información objeto del procedimiento (en nuestro caso tanto el responsable del servicio como el prestador de servicios de intermediación) quedan incluidos en esta obligación a comunicarse por medios electrónicos en virtud del segundo apartado. Ahora bien, debemos recordar que la Orden ECD/378/2012 establece en su artículo 4.2.3 que dicha obligación "será sin perjuicio de la normativa en vigor en materia de práctica de la notificación por medios electrónicos y consentimiento respecto a dicha práctica".

Y es que existen una serie de límites a la hora de poder imponer una obligación de comunicarse de forma exclusiva a través de medios electrónicos, tal y como indica el Art. 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos

Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

A la vista del artículo anterior, podemos señalar que la Ley 11/2007 contempla la posibilidad de que la Administración pueda imponer la obligación de comunicarse con ella solo mediante medios electrónicos en determinados casos, pero que tal previsión ha de ser contemplada como una excepción, pues solo así es posible conjugar el contenido del apartado 6 del repetido Art. 27 de tal Ley de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, con el apartado 1 del mismo articulo 27 a cuyo tenor son los ciudadanos quienes pueden elegir la manera de comunicarse con las Administraciones Publicas. La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, de 10 de febrero de 2011 llega a la misma conclusión

Lo cual significa también que las dudas interpretativas que puedan suscitarse habrán de ser resueltas en el sentido de otorgar el poder de elección del medio a los interesados, quienes podrán elegir si realizan la comunicación en esa forma o utilizan las vías que prevé el artículo 38 de la Ley 30/1.992 . 

Para que la Administración pueda obligar a los ciudadanos a tal comunicación con ella, exclusivamente por medios electrónicos, se necesita además la concurrencia de una serie de circunstancias, cuales son que tal obligatoriedad se encuentre establecida en una norma reglamentaria, y que la misma se refiera a personas jurídicas, o colectivos de personas físicas, que tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos necesarios. Acceso y disponibilidad que puede derivar bien de su capacidad económica o técnica, de su dedicación profesional o de otros motivos acreditados.

Incluso debemos rechazar la interpretación según la cual se puede imponer dicha obligación a cualquier persona jurídica, como manifestó el Tribunal Superior de Justicia de Burgos, Sala de lo Contencioso, en Sentencia de 29 de enero de 2010

Y es que no puede establecerse como supuesto de hecho indubitado que todas las empresas que intervienen en el sector de la construcción, absolutamente todas, tienen de antemano garantizado el acceso y la disponibilidad de los medios tecnológicos precisos para realizar la comunicación de esta forma, debiendo significarse de nuevo que la posibilidad de establecer de forma obligatoria la comunicación telemática es excepcional, y en consecuencia las dudas interpretativas que puedan suscitarse habrán de ser resueltas en el sentido de otorgar el poder de elección del medio a los interesados, quienes pueden elegir si realizan la comunicación en esa forma o utilizan las vías que prevé el artículo 38 de la Ley 30/1.992. Así el argumento de la Administración, cuando da por hecho que las empresas constructoras, sólo por ostentar dicha condición, disponen de los medios tecnológicos precisos, está haciendo supuesto de la cuestión, olvidando que también intervienen en el sector autónomos con escasa disponibilidad de medios, y en consecuencia la pretensión de carácter anulatorio que se ejercita habrá de ser estimada.

En el caso de personas físicas, la utilización de medios de comunicación electrónicos es voluntaria (con la excepción de determinadas agrupaciones que puedan tener acceso a los medios electrónicos necesarios), es decir, la norma general es que para poder usar el sistema de notificación por vía telemática el interesado lo deberá señalar como preferente o consentirlo con designación de dirección electrónica. Las consecuencias de dicha elección fueron analizadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª de 20 de noviembre de 2009

De manera precisa ya, los arts. 27 y 28 de la citada Ley 11/2007 de 22 de junio de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos que en sus artículos 27 y 28 , al regular las comunicaciones y notificaciones electrónicas establece, junto con otras cuestiones, que se utilizará tales medios cuando se hubiesen solicitado o se hubiese consentido su utilización

Pues bien, es lo sucedido en este caso, el recurrente designó el fax para ser notificado, ese fue el canal utilizado por la Administración, resultó eficaz y no generó ningún tipo de indefensión, habiéndose ajustado la Administración a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 59.2 de la Ley 30/1992 . Las menciones o requisitos que aduce el recurrente no son exigible es este caso, ya que la ley las exige sólo para cuando el receptor no es el destinatario (párrafo segundo del citado art. 59.2 de la Ley 30/1992 ), lo que no sucede en este caso, en que el receptor es el propio designado por el recurrente y por ello es el definitivo destinatario

La cuestión que nos planteamos es si podemos aplicar la excepción de obligatoriedad de uso de medios electrónicos a los prestadores de servicios. La respuesta a este problema no es pacífica entre los expertos, existiendo argumentos tanto a favor como en contra, pero valga que a mi juicio la respuesta es positiva. Debemos en primer lugar atender a que los sujetos que forman parte del procedimiento deberán cumplir las condiciones exigidas para ser Servicios de la Sociedad de la Información, conjunto que lleva aparejado el acceso a los medios tecnológicos necesarios para gestionar dicho servicio. La DCE indica en el 5.1 la obligación de facilitar una serie de datos

Además de otros requisitos en materia de información contemplados en el Derecho comunitario, los Estados miembros garantizarán que el prestador de servicios permita a los destinatarios del servicio y a las autoridades competentes acceder con facilidad y de forma directa y permanente como mínimo a los datos siguientes:
a) nombre del prestador de servicios;
b) dirección geográfica donde está establecido el prestador de servicios
c) señas que permitan ponerse en contacto rápidamente con el prestador de servicios y establecer una comunicación directa y efectiva con él, incluyendo su dirección de correo electrónico;
d) si el prestador de servicios está inscrito en un registro mercantil u otro registro público similar, nombre de dicho registro y número de inscripción asignado en él al prestador de servicios, u otros medios equivalentes de identificación en el registro;

Por lo que a nosotros respecta, nos interesa ahora acudir al Art. 10.1.a de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico donde se incluye la obligación de informar de

Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.

La obligación de incluir una dirección de correo electrónico debe ir asociada a la obligación de gestionar de forma correcta las comunicaciones que sean enviadas a dicha dirección. Una interpretación a contrario iría contra el espíritu de la norma, dado que difícilmente podemos entender que se obligue a informar de una dirección de correo electrónico para permitir una comunicación directa y efectiva con el titular de un servicio de la sociedad de la información y que el titular no acceda a la misma. Nos encontramos así con un supuesto muy distinto al analizado en las Sentencias (como pueden ser las personas encargadas de realizar obras de construcción), en las que los destinatarios de la obligación de relacionarse por medios electrónicos podían no tener acceso a los medios técnicos precisos, lo cual supondría una grave inseguridad jurídica e indefensión si a través de una norma le impusiéramos la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos. Un prestador de servicios de la sociedad de la información tendrá, por su propia naturaleza, una gran vinculación con el uso de medios electrónicos tal y como hemos indicado.

Tema más controvertido será el uso de dichos medios en relación con prestadores situados fuera de España, supuesto que es el que está ocurriendo en los procedimientos seguidos por la Sección Segunda, donde el responsable de servicios notificado es un prestador de servicios de hospedaje con sede en el extranjero. El considerando 22 de la DCE 

El control de los servicios de la sociedad de la información debe hacerse en el origen de la actividad para garantizar que se protegen de forma eficaz los intereses generales y que, para ello, es necesario garantizar que la autoridad competente garantice dicha protección no sólo en el caso de los ciudadanos de su país, sino en el de todos los ciudadanos de la Comunidad. Es indispensable precisar con claridad esta responsabilidad del Estado miembro de origen de los servicios para mejorar la confianza mutua entre los Estados miembros; además y con el fin de garantizar de forma eficaz la libre circulación de servicios y la seguridad jurídica para los prestadores de servicios y sus destinatarios, en principio estos servicios deben estar sujetos al régimen jurídico del Estado miembro en que está establecido el prestador de servicios.

Por su parte, el considerando 24 DCE ya contempla la posibilidad de que se establezcan una serie de excepciones a dicho control en origen

En el contexto de la presente Directiva, pese a la regla del control en el origen de los servicios de la sociedad de la información, resulta legítimo que, en las condiciones establecidas en la presente Directiva, los Estados miembros puedan tomar medidas dirigidas a restringir la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información.

El control del cumplimiento de esta normativa coordinada corresponde al Estado Miembro en el que se encuentre establecido el prestador de servicios. Tal como indica el Art. 7 de la LSSICE, se define como ámbito normativo coordinado

La prestación de servicios de la sociedad de la información que procedan de un prestador establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo se realizará en régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado, excepto en los supuestos previstos en los artículos 3 y 8.

El Anexo i de la LSSICE define qué podemos entender como ámbito normativo coordinado, concepto que corresponderá a

todos los requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya vengan exigidos por la presente Ley u otras normas que regulen el ejercicio de actividades económicas por vía electrónica, o por las leyes generales que les sean de aplicación, y que se refieran a los siguientes aspectos:

Comienzo de la actividad, como las titulaciones profesionales o cualificaciones requeridas, la publicidad registral, las autorizaciones administrativas o colegiales precisas, los regímenes de notificación a cualquier órgano u organismo público o privado, y

Posterior ejercicio de dicha actividad, como los requisitos referentes a la actuación del prestador de servicios, a la calidad, seguridad y contenido del servicio, o los que afectan a la publicidad y a la contratación por vía electrónica y a la responsabilidad del prestador de servicios.

Ahora bien, como hemos indicado se exceptúan de dicho control en origen los supuestos de los Art. 3 y 8 LSSICE. En el caso de un procedimiento de salvaguarda de derechos de autor como es el llevado a cabo por la Sección Segunda, la LSSICE resultará de aplicación a los prestadores de servicios establecidos en Europa, a la vista de su Art. 3.1 relativo al ámbito subjetivo de la norma

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 7.1 y 8, esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las materias siguientes:

a) Derechos de propiedad intelectual o industrial.

Por otra parte, el Art. 11. 2 LSSICE regula la posibilidad de actuar contra prestadores existentes fuera de la  Unión Europea

Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediación que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente.

Bien entendido que la LSSICE resultará de aplicación a nuestro procedimiento tanto si el prestador de servicios se encuentra establecido en España como si se encuentra en uno de los Estado Miembros, podemos ahora acudir al Art. 8 donde se regula actualmente como supuestos habilitantes para imponer restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información los siguientes:

La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

La protección de la juventud y de la infancia.

La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Tras la modificación causada por la aprobación de la Ley de Economía sostenible se ha añadido un nuevo supuesto (la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual) que no se encontraba incluido dentro de los supuestos del Art. 3.4 DCE

- orden público, en particular la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento del delito, incluidas la protección de menores y la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales,
- protección de la salud pública,
- seguridad pública, incluidas la salvaguarda de la seguridad y la defensa nacionales,
- protección de los consumidores, incluidos los inversores;

Si damos por válida la incorporación de este nuevo supuesto, el siguiente paso será analizar las obligaciones de cooperación de los prestadores de servicios que regula el Art. 35.1 LSSICE 

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el ámbito de la Administración General del Estado, y los órganos que correspondan de las Comunidades Autónomas, controlarán, en sus respectivos ámbitos territoriales y competenciales, el cumplimiento por los prestadores de servicios de la sociedad de la información de las obligaciones establecidas en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los servicios propios de la sociedad de la información.

No obstante, las referencias a los órganos competentes contenidas en los artículos 8, 10, 11, 15, 16, 17 y 38 se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o administrativos que, en cada caso, lo sean en función de la materia.

Al tratarse de una competencia otorgada a un órgano administrativo para un procedimiento concreto de salvaguarda de derechos incorporados en el Art. 8 LSSICE, debemos llegar a la conclusión de que el cumplimiento. La obligación de información y colaboración aparece en el Art. 36 LSSICE

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información tienen la obligación de facilitar al Ministerio de Ciencia y Tecnología y a los demás órganos a que se refiere el artículo anterior toda la información y colaboración precisas para el ejercicio de sus funciones.

El legislador ha optado por establecer una obligación de amplio alcance dirigida a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. A la vista de que el Art. 5 DCE obliga a que el prestador facilite su dirección de correo electrónico, al igual que sucede con el Art. 10.1.a) LSSICE mi conclusión es que dicha dirección de correo electrónico podrá ser utilizada a los efectos de comunicarse con el titular del servicio. Debemos recordar que se exige una cierta diligencia por parte del prestador de servicios en relación con dicha vía de comunicación, que podría llegar a no poder invocar la exclusión de responsabilidad en el caso de no poderse verificar la viabilidad de la utilización de dicho correo electrónico, además de tener que soportar sanciones por incumplimiento de una obligación legal.

Dicho todo lo anterior, la conclusión a la que llego es que efectivamente podrá dirigirse a través de la dirección de correo electrónico para reclamar la colaboración necesaria del prestador de servicios como titular de una competencia administrativa, al menos en tanto nos encontremos con un prestador de servicios establecido en España o en uno de los Estados Miembros. Respecto a la imposición de acceder a una dirección habilitada, la cuestión me plantea una serie de dudas, en particular respecto al alcance que el legislador ha querido dar al concepto de  "toda la información y colaboración" del Art. 36 LSSICE. Si entendemos que dicho acceso busca garantizar los derechos del prestador de servicios (en particular respecto a la posibilidad de invocar la exclusión de responsabilidad aplicable) podríamos señalar que efectivamente la actuación es acorde a Derecho.

Ahora bien, el correo electrónico en el que se comunique la existencia de una notificación que deberá recibir deberá al menos indicar al responsable del servicio el asunto de dicha notificación de forma clara y expresa y, aún así, tengo serias dudas respecto a la posibilidad de reclamar posteriormente la responsabilidad del prestador en base a los indicios de la existencia de una infracción causada por dicha notificación.

En este post realizaremos un primer análisis sobre los aspectos principales de esta decisión, a la vista de las informaciones que se han dado a conocer a través de los medios de comunicación.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el acto notificado hasta el momento no es la resolución definitiva del procedimiento, sino el acuerdo a través del cual se inicia la tramitación del procedimiento. El Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual incluye la obligación de notificación a estos intermediarios en su Art. 17.3, incluído dentro del Capítulo VII dedicado al procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual (el énfasis es mío)

El inicio del procedimiento será notificado al correspondiente prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información como interesado en el mismo y a efectos de tenerle informado de la posibilidad de futuros requerimientos de identificación y de ejecución, en los términos previstos en los artículos 18 y 24.

Este artículo nos obliga a plantearnos dos cuestiones primordiales respecto a si la actuación llevada a cabo por estos sitios web es la más correcta. En primer lugar, debemos analizar dicha decisión respecto a la posición que se ha atribuido en el seno del procedimiento administrativo a estas páginas web de enlaces. 

Hasta el momento, los procedimientos llevados a cabo por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual han realizado la siguiente atribución de roles

- El papel de responsable del servicio de la sociedad de la información contra el que se dirige el procedimiento no será la web de enlaces, sino uno de los cyberlockers (servidores que prestan servicios de hospedaje de archivos). Ejemplos pueden ser los de uploaded.to o letitbit.net.

- Las webs de enlaces asumirán el rol de prestador de servicios de intermediación.

Esta decisión tiene una serie de implicaciones para las partes del procedimiento, cuyas consecuencias estudiaremos a continuación.

En primer lugar, debemos hacer mención de dos requisitos incluidos dentro del Art. 17.2 del RD 1889/2011 referentes a la solicitud presentada para el inicio del procedimiento de salvaguarda de derechos de propiedad intelectual

c) Acreditación, por cualquier medio de prueba admisible en derecho, de que la obra o prestación alegada está siendo objeto de explotación, lucrativa o no, a través del servicio de la sociedad de la información objeto de la solicitud, identificando, describiendo y ubicando dicha actividad.

f) Los datos de los que disponga el solicitante que permitan o coadyuven a identificar al responsable mediante la localización de los servicios de la sociedad de la información contra los que se dirige el procedimiento, y que permitan establecer comunicación con las páginas Web que prestan los servicios, incluyendo, en su caso, los datos del correspondiente prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información.

La duda que se me plantea es si a través del procedimiento de subsanación que el Real Decreto contempla (Art. 17.3 RD 1889/2011) la Sección Segunda requirió efectivamente los datos correspondientes al prestador de servicios de intermediación a los solicitantes. El hecho de que el legislador haya introducido la acepción "en su caso" en este artículo hace referencia, a mi juicio, a la posibilidad de que exista un prestador de servicios de intermediación a través del cual se produce la explotación objeto de la solicitud, debiendo en este caso aportar los datos correspondientes al mismo. No sería, por tanto, una habilitación plena para que en el caso de no identificar ningún prestador de servicios de intermediación la Comisión pueda ampliar a los destinatarios del procedimiento sin motivación (por supuesto, podríamos entender que se trata de una cuestión conexa a la resolución del procedimiento, pero en este supuesto debería constar la motivación de esta decisión en el procedimiento). 

Por lo tanto, en mi opinión el primer paso sería el de acudir ante el órgano competente para este procedimiento (Sección Segunda) para solicitar el acceso al expediente con tal de determinar el modo en que se ha tramitado el procedimiento. El Art. 35.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común permitiría este acceso

A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Este artículo será el aplicable, dado que al no haber finalizado el procedimiento (recordemos que simplemente se ha notificado el inicio del mismo) un tercero no interesado no puede acceder al expediente. Una vez finalizado, sí que podremos acudir al derecho de acceso a registros y archivos del Art. 37 de la Ley 30/1992

Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

Las páginas web notificadas, como prestadores de servicios de intermediación a los que se ha acudido para la explotación de la obra, tienen la condición de interesado ex Art. 17.3 del RD 1889/2011, asunto que fue analizado en el anterior post. Tendrán por tanto la posibilidad, además de la de realizar alegaciones, de obtener los documentos, informes y acuerdos tomados a cabo durante la tramitación del procedimiento durante su tramitación.

Dicho esto, podríamos entender que la retirada de contenidos (si se hubiera producido con posterioridad a la notificación del inicio del procedimiento) corresponde a la retirada voluntaria que el Real Decreto 1889/2011 regula, y que fue analizada en este post, pero esta interpretación debe ser rechazada. El Art. 20.2 RD 1889/2011 atribuye dicha retirada voluntaria al responsable del servicio de la sociedad de la información, y no al prestador de servicios de intermediación (que, recordemos, es la condición que la Comisión de Propiedad Intelectual ha atribuido a las páginas de enlaces).

En caso de que, atendiendo al requerimiento de la Sección Segunda, el responsable del servicio de la sociedad de la información voluntariamente interrumpa el servicio o retire el contenido respecto al que se dirige el procedimiento, el instructor procederá a archivar el procedimiento sin más trámite

Ahondando más en la cuestión, aún no se ha producido el conocimiento efectivo (al menos el regulado en el Real Decreto) dado que las condiciones son las del Art. 24.2

La notificación a los prestadores de los servicios de intermediación de la sociedad de la información cuya colaboración sea precisa, del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo competente autorizando, en su caso, la ejecución, dará lugar al conocimiento efectivo de la actividad vulneradora 

Sin perjuicio de que realicemos una interpretación extensiva de los medios a través de los cuales se puede adquirir conocimiento de la existencia de un contenido infractor, el regulado en el Real Decreto 1889/2011 requiere la notificación del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo.

Por otro lado, debemos plantearnos las consecuencias de haber retirado los enlaces incluidos en la página web.

En primer lugar, de la necesidad de identificar la obra o prestación objeto de la solicitud (Art. 17.2.a RD 1889/2011) debemos extraer que el procedimiento tiene por objeto impedir la explotación no autorizada de una obra concreta. Por lo tanto, en mi opinión sería más que recomendable que el acta notarial incluyera expresamente que no consta dicha obra en la página web, sin necesidad de incluir referencia a si se produce alguna actividad vulneradora (por otro lado, debemos plantearnos la cuestión de cuán profundo ha sido el análisis realizado para la redacción del acta notarial, debido a la alta complejidad en ocasiones de la página web, y si puede existir algún enlace que haya sido pasado por alto).

Dicho lo anterior, en el caso de tener por ciertas las afirmaciones presentadas por el servicio de intermediación, éste perderá la condición de interesado en tanto el supuesto de habilitación desaparecería (ya no se tratará de un servicio de intermediación que participa en la explotación de una obra o servicio). Esto supondría que, en el caso de un acuerdo que llegara a esta conclusión, este sujeto perdería su legitimación para ejercer los derechos correspondientes al interesado por causas sobrevenidas al inicio del proceso. Este supuesto sería similar al analizado con ocasión de la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2003, de 27 de enero de 2003

El interés en la exigencia de que se dé cumplimiento a la reglamentación aplicable no es suficiente para mantener la legitimación de los recurrentes, pues se trata de un mero interés en el cumplimiento de la legalidad, que sólo puede sustentar el ejercicio de una acción popular que en esta materia no se reconoce por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habiendo perdido los recurrentes su legitimación para mantener la acción por causas sobrevenidas al inicio del proceso, cabe concluir que el recurso de casación ha quedado sin objeto.

Desaparecida su participación en la actividad infractora, la posición de interesado tampoco se ostentará a través del interés legítimo y directo analizado en el otro post. Por lo tanto, el resto de alegaciones que puedan haberse presentado no serán tenidas en cuenta dado que, como hemos indicado, no basta con un mero interés en el cumplimiento de la legalidad para ostentar la condición de interesado. Dicho esto, el procedimiento no debería quedar interrumpido en tanto el servicio de intermediación no era el sujeto contra el que se dirige directamente el procedimiento (papel que le corresponde al responsable del servicio de la sociedad de la información).

Deberemos estar a la espera de las primeras conclusiones de la Sección Segunda para poder analizar en profundidad cuáles son las reglas que aplican al procedimiento.

David Bravo ha escrito un artículo al respecto en el que se señala que bajui.com, al no ser técnicamente parte del procedimiento, no puede defenderse ni alegar la legalidad de los enlaces. Ello supondría un claro supuesto de indefensión, dado que se vería obligado a cumplir de manera forzosa con una resolución sin haber podido dar su punto de vista durante la tramitación de la resolución.

A mi juicio, esta interpretación no es plenamente acorde a Derecho. Sin perjuicio de los graves defectos técnicos y jurídicos que podemos encontrar en el Real Decreto que regula el procedimiento que lleva a cabo la Sección Segunda, la imposibilidad de alegar no es, desde mi punto de vista, uno de ellos.

Por todo lo anterior, vamos a analizar la situación para ver qué podrá realmente hacer este intermediario una vez notificado el inicio de un procedimiento de este tipo.

La cuestión principal gira en torno a si al intermediario (en este caso la página de enlaces), en virtud del procedimiento regulado en el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, ve impedida la posibilidad de realizar alegaciones en el seno del procedimiento. La respuesta, a mi juicio, es negativa.

Sabido es que el procedimiento que lleva a cabo la Sección segunda es un procedimiento administrativo, cauce ordinario de actuación de las Administraciones Públicas. La regulación de este procedimiento es una garantía en sí mismo, al fijar los trámites sucesivos que conducen a la producción del acto y las garantías con que cuentan las partes durante dicha tramitación. En este supuesto se han regulado por razón de la materia reglas especiales del procedimiento aplicables al desarrollo de la actividad de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual, pero ello no impide la aplicación en lo que corresponda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

La propia definición del procedimiento administrativo común aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1988, en relación con el Art. 149.1.18 de la Constitución que reservaba al Estado dicha competencia

"Los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del íter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento."

Resulta pacífico entender que las normas relativas a la abstención (Art. 28 LRJPAC) y a la recusación (Art. 29 LRJPAC) resultan aplicables al caso de los procedimientos llevados a cabo por la Sección Segunda, siendo este argumento además preocupante en tanto no se conoce la identidad de los representantes bajo cuya responsabilidad se tramita el procedimiento. Por ello resulta sorprendente que se llegue a la conclusión de que otras partes de la LRJPAC, garantes de derechos susceptibles de protección, quedan fuera de posibles aplicaciones.

La decisión deliberada de no incorporar el derecho de alegaciones al intermediario pero sí al responsable del servicio no debe suponer, en mi opinión, un obstáculo para la realización de dicho trámite. En Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1993, en relación con procedimientos autonómicos, el Alto Tribunal concluyó que

"se permite el establecimiento de particularidades procedimentales, pero sin que ello suponga en ningún caso reducir las garantías que establece la legislación estatal en favor del administrado."

Pese a la diferencia en las circunstancias del caso, este criterio resulta aplicable al procedimiento de la Sección Segunda en tanto pese a tratarse de un Real Decreto Estatal, difícilmente podrá reducir las garantías que una Ley ha establecido a favor de una de las partes del procedimiento. Una interpretación así llevaría a la nulidad de pleno derecho del Real Decreto.

Dicho lo anterior, y a los efectos de esclarecer si el intermediario contará con la legitimación para realizar alegaciones, debemos determinar si el intermediario puede ostentar la condición de interesado. El Art. 17.3 del Real Decreto 1889/2011 atribuye expresamente la condición de interesado a dicho intermediario

El inicio del procedimiento será notificado al correspondiente prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información como interesado en el mismo y a efectos de tenerle informado de la posibilidad de futuros requerimientos de identificación y de ejecución, en los términos previstos en los artículos 18 y 24.

 Aún en el caso de que no hubiera sido incluida mención alguna en el Real Decreto, el Art. 31 LRJPAC permitiría atribuir la condición de interesado al mismo

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

A) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

B) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

C) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

En primer lugar, resulta claro que la definición del 1.A) no resulta aplicable al caso, en tanto el intermediario no ha promovido el procedimiento. Ahora bien, la duda está en si tienen derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Se podría argumentar a favor de la inclusión en este supuesto que los términos de la resolución suponen la imposición de una obligación de retirada de contenidos que afecta a la libre prestación del servicio. No obstante, y aún en el caso de que se rechazase este argumento, el intermediario podrá ostentar la condición de interesado como titular de intereses afectados, tal y como veremos a continuación.

Debemos empezar por señalar que el mero interés en la legalidad no supone una habilitación, y así lo ha reflejado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de junio de 1994

"aún en las descripciones más generosas de la legitimación, la jurisprudencia se ha cuidado de hacer expresa reserva de que en ningún caso se comprenden en ella ni el mero interés en la legalidad ni los agravios potenciales o futuros"

Ahora bien, el interés del intermediario no se basa exclusivamente en dicho interés de defender la legalidad, sino que a mi entender se cumplen los requisitos que el Tribunal Supremo ha fijado respecto a la expresión interés legítimo. En su Sentencia de 4 de febrero de 1991 define el interés legítimo como el que

"presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación."

En el mismo sentido podríamos citar las sentencias de 17 de marzo de 1995, 30 de junio de 1995, 12 de febrero de 1996 y 9 de junio de 1997. Esto supondrá, de un modo u otro, que el intermediario pueda beneficiarse de las garantías que la LRJPAC establece durante la instrucción del procedimiento y, en particular, las referidas al Art. 79 

1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Por lo tanto, en virtud de esta garantía el intermediario podrá presentar alegaciones y presentar aquellos elementos de juicio que estime oportunos. Todo lo anterior sin perjuicio de que el ordenamiento español contemple la posibilidad de ordenar la retirada de contenidos sin importar la circunstancia de que la actividad del prestador de servicios no constituya infracción ex Art. 138 de la Ley de Propiedad Intelectual

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

Esto haría que en el caso de una web de enlaces como es la del caso la resolución podría efectivamente ordenar la retirada de los contenidos, aunque deberían analizarse las circunstancias del caso para poder establecer si puede invocar la exclusión de responsabilidad correspondiente de la LSSICE. Por lo tanto, la posibilidad de realizar alegaciones en el caso no supondrá de por sí una ventaja manifiesta para un índice de enlaces como el presentado, salvo por lo que corresponde a permitir que sea el destinatario directo de las resoluciones. Tema distinto es la obligación de resultados a futuro que la Sección Segunda indica, que será analizada con posterioridad en un post dedicado al tema de la adquisición de conocimiento efectivo.

En virtud de todo lo anterior, y pese a las dificultades emanadas de los plazos tan cortos con los que se cuenta antes de que se emita resolución, el intermediario contará con las garantías de la LRJPAC a los efectos de realizar las alegaciones que estime oportunas, si con ello espera obtener una ventaja, y sin que resulte un obstáculo que no se haya contemplado de manera expresa en el Real Decreto que regula el procedimiento. Dicho esto, considero recomendable la personación tan pronto como se notifica el acuerdo de inicio con tal de evitar que la simple interpretación de que se ostenta únicamente un interés y no un derecho impida la realización de las alegaciones que se estime oportuno.

La disposición final cuadragésima tercera, apartado cuatro, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, conocida como Ley Sinde ha sido objeto de multitud de críticas, al regular a través de un procedimiento administrativo la defensa de una serie de derechos que (aunque dignos de protección) ostentan más cualidades de interés privado que público. Las declaraciones de voluntad de los políticos que han participado en la tramitación de esta norma nos han permitido un atisbo de cómo quieren aplicar dicho texto, de una forma que no se adapta ni al marco objetivo previsto previsto en la propia Ley, ni al cuadro de infracciones contemplado en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y que no se modifica.

Posteriormente ha sido aprobado el  Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, que dedica su Capítulo VII al procedimiento de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual, regulador del procedimiento a través del cual se ejercerán las competencias de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual. Este Real Decreto nos permite entrever cómo se tramitará el procedimiento de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual, así como los derechos y deberes de las partes.

Nos encontramos ahora ante un procedimiento administrativo, en la sede del cual las Administraciones Públicas cuentan con una serie de prerrogativas importantes, y que es utilizado como una vía alternativa a la vía judicial (al tratarse de una vía de menor coste y mucha mayor rapidez, tal y como veremos a continuación). Debemos analizar la redacción del articulado en aras a ver si se continúa garantizando el marco de seguridad jurídica de los prestadores de servicios (y que favorece la inversión en este tipo de entidades), así como los nuevos deberes que se le van a imponer a dichos prestadores, y que deberán tener en cuenta además la regulación ya existente.

A diferencia de la regulación realizada por la Digital Millennium Copyright Act (DMCA), ni la Directiva europea de Comercio Electrónico ni la LSSI regula un sistema de notificación y retirada, permitiendo que fuera la industria mediante autorregulación quien creara este tipo de procedimientos. En mi opinión, el legislador ha creado un mecanismo administrativo para la lucha contra las vulneraciones de los derechos de autor que no fomenta la implicación activa de los responsables de servicios en la defensa y protección de los derechos de autor (como sería deseable), sino que crea un marco de inseguridad jurídica para la implantación de nuevos servicios que puede llevar a la tramtiación de procedimientos contencioso-administrativos seguidos contra resoluciones no ajustadas a Derecho (y que podrían llegar a suponer en determinados casos responsabilidad patrimonial). 

Otros problemas pueden surgir porque, pese a lo que parecen expresar las declaraciones de políticos y defensores de la norma pertenecientes a otros colectivos, este nuevo mecanismo de protección de los derechos de autor no resulta aplicable a cualquier infracción de derechos de autor realizada a través de Internet. La nueva redacción del Art. 158 LPI contiene el siguiente texto

La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información

En términos similares se expresa el Art. 13 del RD 1889/2011

La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejerce las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información

Este ámbito objetivo de aplicación (que hace referencia a la vulneración de derechos de propiedad intelectual por parte de responsables de servicios de la sociedad de la información),  fue delimitado teniendo en cuenta una serie concreta de páginas web a través de las cuales se cometían vulneraciones de derechos de autor y supone de forma efectiva un límite a los casos en que la Sección Segunda tendrá competencia para ejercer sus competencias para la salvaguarda de dichos derechos. En primer lugar, debemos recordar que no todo servicio prestado a distancia será un servicio de la sociedad de la información, concepto definido en el Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI)

Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

En los ejemplos que el legislador ha puesto como futuras aplicaciones de la Ley (sin perjuicio de la falta de otros elementos que habiliten a la Sección Segunda a actuar, dada la no modificación de qué actuaciones suponen una infracción de derechos de autor) nos encontramos con casos que cumplen con las condiciones para ser Servicio de la SI, pero creo que el legislador ha perdido la oportunidad de establecer un marco más adecuado para favorecer la participación activa en el bloqueo y retirada de los contenidos por parte de prestadores de servicio no responsables de la infracción directa.

Por otro lado, la nueva regulación guarda silencio sobre posibles cambios en los casos en que las infracciones no son realizadas por los mismos responsables, sino por los destinatarios del servicio (caso que quedaría asimismo fuera de las competencias de la Sección Segunda al no contemplarse la doctrina de infracción secundaria en relación con los derechos de autor).

En la actualidad, si damos por cierto que nos encontramos ante un Servicio de la SI, no podemos olvidar que respecto de los servicios de hospedaje el Art. 16 LSSI contempla lo siguiente

1.Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

El Art. 17 LSSI (relativo a la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda) regula la exclusión de responsabilidad aplicable en los mismos términos, buscando hacer más atractivas las inversiones en el desarrollo de este tipo de servicios a través del establecimiento de un marco de seguridad jurídico. Sin negar que es posible entender que esta exclusión de responsabilidad resulta aplicable por analogía a aquellos servicios prestados a distancia en los que falta alguna característica para constituir un Servicio de la SI, debemos recordar que en la norma que estamos analizando el ámbito objetivo se encuentra delimitado a los Servicios stricto sensu. En una norma como la presente que fija deberes y posibles consecuencias gravosas para los responsables de los servicios, soy de la opinión que debemos interpretar el marco competencial de forma restrictiva.

Por lo que respecta al Reglamento de la Ley Sinde, al conocimiento efectivo hace referencia  Art. 24.2 en los siguientes términos

La notificación a los prestadores de los servicios de intermediación de la sociedad de la información cuya colaboración sea precisa, del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo competente autorizando, en su caso, la ejecución, dará lugar al conocimiento efectivo de la actividad vulneradora en el sentido establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sin perjuicio de que dicho conocimiento efectivo se pudiera haber producido por otros medios.

Debemos mencionar las siguientes características del Real Decreto 1889/2011

• Esta disposición diferencia de forma expresa al responsable del servicio o servicios de la sociedad de la información contra quienes el procedimiento se dirije (y responsable de la vulneración de derechos de copyright) del prestador o prestadores de servicios de intermediación cuya colaboración se requerirá para la ejecución de la resolución.
• Respecto a estos últimos, se menciona que la notificación del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, que se produce al final del procedimiento, supondrá que cuente con el conocimiento efectivo a que hace referencia la LSSI, teniendo además la obligación de cumplir con dicho requerimiento en el plazo de 72 horas. Afortunadamente, el Art. 19 del texto definitivo del Real Decreto contempla que la iniciación del procedimiento se notificará al prestador de servicios de intermediación, y no únicamente al responsable del servicio de la SI. Dada la condición de interesados que ostentan, en cuanto de la resolución del procedimiento pueden nacer deberes importantes, otorgar esta condición al prestador de servicios de intermediación creo que ha sido el camino correcto, y debemos recordar que supone la atribución de una serie de derechos en sede administrativa (presentar alegaciones y documentación, recursos, etc...)

Si leemos el texto completo del Real Decreto, parece dar a entender que el responsable del servicio de la sociedad de la información contra el que el procedimiento se dirige es el último responsable de la infracción de los derechos de autor. Es más, de acuerdo con el Art. 20, si el prestador del servicio actuando de buena fe basándose en la notificación realizada por la Sección Segunda retira un contenido aportado por un tercero de forma voluntaria sobre el cual no contaba con conocimiento efectivo del carácter infractor del mismo en el sentido de la LSSI, está reconociendo implícitamente la infracción.

En caso de que, atendiendo al requerimiento de la Sección Segunda, el responsable del servicio de la sociedad de la información voluntariamente interrumpa el servicio o retire el contenido respecto al que se dirige el procedimiento, el instructor procederá a archivar el procedimiento sin más trámite, notificando tal circunstancia a los interesados y dándose, a dicha interrupción del servicio o retirada voluntaria, valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración.

Este hecho choca frontalmente con los requisitos específicos de neutralidad y ausencia de obligación de supervisar los contenidos que la LSSI contiene. Si además observamos que a través de la notificación el proveedor tendrá constancia de indicios o red flags de la existencia de actividad infractora, el Art. 16.1.c) LSSI obligaría al proveedor a no permanecer pasivo y a retirar los contenidos (con las consecuencias que este Real Decreto intenta asignarle). Este tipo de supuestos debería restringirse, como mucho, a los casos regulados por el Art. 16.2 LSSI

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

En mi opinión, los responsables de servicios que pueden acabar siendo parte de este procedimiento podrán subsumirse en uno de los dos grandes grupos siguientes:

1. Responsable de un servicio, como puede ser una página web, en el que los usuarios pueden realizar comentarios o aportar contenidos, constituyendo algunos de ellos actividad infractora, pero desconociendo el titular de dicho servicio la existencia de los mismos.
2. Responsable de un servicio que motiva la aportación de contenidos infractores o que es conocedor de las infracciones realizadas a través de sus equipos y sistemas y no actúa para impedirlo.

Si bien existirán supuestos en que la actividad del prestador será subsumible en este último apartado, la legislación no debe presuponer que éste será el caso en todo procedimiento abierto por la Sección Segunda. Una regulación en la cual la retirada de buena fe tiene las consecuencias mencionadas desincentiva de forma clara la cooperación de los proveedores en la retirada de los contenidos de forma voluntaria, dado que sean retirados o no pueden acabar inmersos posteriormente en una demanda por vulneración de derechos de autor (en la cual podrá utilizarse el reconocimiento implícito que dicha retirada supone). La respuesta podría estar en la interpretación del alcance del Art. 20.1 del Real Decreto analizado

a la retirada voluntaria de los contenidos señalados en el acuerdo de inicio del procedimiento que pudieran resultar ilícitos por vulnerar derechos de propiedad intelectual, o, en su defecto, a realizar las alegaciones y proponer las pruebas que estime oportunas sobre la existencia de una autorización para la explotación o la aplicabilidad de un límite a los derechos de propiedad intelectual o cualquier otra circunstancia en su defensa.

En efecto, la norma dispone que una vez notificado el requerimiento al responsable del servicio de la sociedad de la información, éste podrá alegar la existencia de otras circunstancias en su defensa como podría ser la existencia de un marco de exclusión de responsabilidad o la falta de control sobre la actividad de los terceros que han realizado efectivamente la infracción. Esta previsión de la norma puede resultar de difícil aplicación a la vista del corto plazo (48 horas siguientes a la práctica del requerimiento) que otorga para su presentación. Dejando de lado que la retirada voluntaria resulta así poco atractiva para el responsable del servicio, ¿debemos entender que la falta de alegaciones en esta fase del procedimiento supone la imposibilidad de quedar amparado por la exclusión de responsabilidad correspondiente?

El Real Decreto parece no responder a esta cuestión de forma expresa, siendo el Art. 22 de nuevo un ejemplo de potenciales riesgos al contemplar únicamente la posibilidad de que la Sección Segunda estime que la infracción sea realizada o no por el responsable del servicio de la SI.

Transcurrido el plazo para conclusiones, la Sección Segunda dictará resolución motivada en el plazo máximo de los tres días siguientes, y declarará, a los solos efectos del artículo 158.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que para la misma ha quedado acreditada la existencia o inexistencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable del servicio de la sociedad de la información en el caso objeto del procedimiento.

La redacción de este artículo parece encaminar la actuación de la Sección Segunda hacia el estudio sobre la existencia o no de la vulneración de derechos de propiedad intelectual en primer lugar, lo cual puede perjudicar al análisis posterior de si resulta oportuno imputar la responsabilidad por dicha infracción al responsable del servicio de la sociedad de la información objeto del procedimiento. Personalmente, me da la sensación que una vez aceptada la existencia de vulneración de derechos de propiedad intelectual, la posterior atribución a dichos responsables será casi automática. A la vista del marco regulatorio actual, un procedimiento administrativo como el presente debería tener como primer paso el analizar si le resulta de aplicación realmente la exclusión de responsabilidad de la LSSI, dado que en ese supuesto las actuaciones de la Sección Segunda deberían archivarse al no proceder declaración alguna en el marco de este Real Decreto.

Teniendo en cuenta la teórica profesionalidad de los miembros de la Sección Segunda, y en tanto se cumplan los requisitos para la aplicación de la exclusión de responsabilidad de la LSSI, ésta debería declarar la inexistencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable del servicio de la sociedad de la información, sin perjuicio de que se le ordene la retirada de los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual en su condición de prestador de servicios intermediarios (recordemos que el Art. 11 LSSI establece una serie de obligaciones para estos prestadores). El Art. 16 y 17 LSSI constituiría así un primer filtro a tener en cuenta, antes de analizar si se ha producido o no una infracción, lo que permitiría mantener la seguridad jurídica de aquellos responsables que no han tenido conocimiento de las infracciones realizadas por los destinatarios de sus servicios. Los titulares de derechos no verían así cumplidas sus peticiones, pero podrían acudir a la vía judicial ordinaria si lo estimaran oportuno.

Pero dicho lo anterior, ¿qué sucede en el caso de que la Sección Segunda actúe fuera del ámbito que hemos determinado para la norma? Al tratarse de un procedimiento administrativo, el Art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común podría darnos a entender que nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

La incompetencia ratione materiae a que hace referencia este artículo debe ser notoria, clara y evidente (denotado por el carácter de manifiestamente incompetente). La interpretación judicial que se ha hecho de este criterio podría llevar a que en el caso de plantear una reclamación ante el contencioso-administrativo nos encontráramos no ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino ante un caso anulabilidad regulado por el Art. 63 LRJPAC.

Como conclusión, la solución real y efectiva parece pasar por adaptar el mecanismo de notificación y retirada, así como la exclusión de responsabilidad por razón de la retirada o bloqueo del material de buena fe, que la DMCA contempla y que no fue incluída en la Directiva sobre Comercio Electrónico. Además, los plazos que contempla el Reglamento (48 y 72 horas dependiendo del caso) dificultan el ejercicio efectivo de derechos y la preparación de la defensa y alegaciones a presentar en el transcurso de un procedimiento administrativo.

Para dar respuestas a estas preguntas, en primer lugar daremos respuestas cortas, para después entrar en un análisis más profundo.

1.¿Por qué debemos pedir permiso para usar el espacio que es de todos?

La respuesta es que NO resulta necesario pedir permiso, sino que simplemente se notifica a la delegación o subdelegación del gobierno la realización de la concentración o manifestación. Esta notificación permite que se proteja tanto el derecho de los manifestantes como el derecho de los ciudadanos que decidan no tomar parte en dicha concentración

2.¿Pueden instalarse mesas en la calle?

Sí, siempre y cuando se entienda que son accesorias al ejercicio del derecho de reunión y manifestación. En el resto de casos, resulta necesario solicitar licencia para uso privativo del dominio público al Ayuntamiento correspondiente.  

3. ¿Son competentes las Juntas Electorales para prohibir toda reunión en período electoral?

No,  las Juntas electorales no asumen la totalidad de competencias respecto al derecho de reunión y manifestación en período electoral, sino únicamente aquellas referidas a actos de campaña electoral, entendiendo dichos actos como los realizados con objeto de captar sufragios. Si lo entendemos así, la prohibición mencionada por la Junta electoral central únicamente podía alcanzar aquellos actos respecto de los cuales es competente, siendo nula su aplicación fuera de ellos.

4. ¿Podría realizarse la concentración de forma permanente?

En principio, la configuración del derecho de reunión y manifestación tiene entre sus principios el carácter temporal de su ejercicio, y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional. De hecho, en los documentos de notificación se debe incluir como uno de sus requisitos el de la duración, pudiendo prohibirse su ejercicio legítimo por falta de un requisito esencial en caso de no cumplimentarse

El derecho de reunión y la "obligación de pedir permiso"

Es innegable que el derecho de reunión y manifestación es uno de los derechos fundamentales especialmente protegidos en nuestra Constitución, y cuyo contenido se encuentra redactado en el art. 21

1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

Como podemos ver, no aparece el requisito de autorización previa ni en el caso de reuniones pacíficas y sin armas ni en el caso de manifestaciones y reuniones en lugares de tránsito público, siendo en este caso el único requisito el de comunicar previamente a la autoridad que van a realizarse. Esta misma redacción dejo sin efectos el precepto constitucional existente en la Ley de 1976 encargada de regular este derecho que sí exigía la necesidad de una autorización previa para celebrar reuniones en lugare sde tránsito público y manifestaciones. Por todo ello, e incluso antes de la promulgación de la Ley Orgánica que desarrolló el contenido de este derecho (Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión) el Tribunal Constitucional entendió que tras la promulgación de la Constitución española no resultaba posible el requisito de una autorización previa.

Le Ley Orgánica 9/1983, en su artículo 3, reafirma la no necesidad de autorización previa

Ninguna reunión estará sometida al régimen de previa autorización.

Además, en su Capítulo IV dedicado a reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones desarrolla esta obligación de comunicación previa en cuanto a las condiciones que debe cumplir

La celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo. Si se tratare de personas jurídicas la comunicación deberá hacerse por su representante.

Cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y celebración de reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, la comunicación, a que hace referencia el párrafo anterior, podrá hacerse con una antelación mínima de veinticuatro horas.

Por todo lo anterior, opino que para actuar de la forma más acorde a la Ley posible, resulta necesario comunicar a las Delegaciones y subdelegaciones del gobienro la realización de manifestación y reuniones como las realizadas estos días. Ahora bien, uno de los problemas que nos podemos encontrar (y que de hecho ha sido tenido en cuenta en algunos casos) es el incumplimiento de los plazos de notificación, bien sea totalmente por notificarlos fuera de los plazos indicados en la Ley Orgánica, bien sea porque la autoridad gubernativa no entiende que existen las causas extraordinarias y graves que justifican la urgencia dde la convocatoria y celebración. ¿Cuál es la opinión del Tribunal Constitucional en el caso del incumplimiento del plazo?

Este supuesto fue analizado con ocasión de la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1982, en la que el Tribuna llegó a la conclusión de que el incumplimiento del plazo de preaviso, o la falta del mismo, puede conducir a la prohibición de ésta por la autoridad gubernativa, al suponer una condición necesaria para la utilización constitucional del derecho de reunión y la protección que se dimana de la misma. Dicha interpretación se fundamenta en el hecho de que el incumplimiento del plazo impide a la autoridad gubernativa llevar a cabo las funciones preventivas a que está obligado, tanto en cuando a la protección de las personas que tomen parte en el ejercicio de dicho derecho, como su repercusión en la seguridad ciudadana.

Ahora bien, y sin perjuicio de que en el caso de incumplimiento de los plazos difícilmente los organizadores podrían exigir la resolución favorable a que da derecho la Constitución en el caso de ejercicio adecuado del derecho, entiendo que si la autoridad gubernativa cuenta con la información necesaria, deberá permitir la celebración del acto en aplicación del principio de favor libertatis, en atención a la naturaleza del derecho en juego. Én el caso de derechos fundamentales como son el objeto de análisis del presente post, los límites que se establezcan a los mismos deben ser interpretados de forma restrictiva con tal de impedir que el derecho quede totalmente desvirtuado por la exigencia de formalidades no necesarias para el correcto cumplimiento de los derechos objeto de conflicto, así como de los deberes que supongan para las partes.

La prohibición de reuniones y manifestaciones

Con la convocatoria de manifestaciones puede existir en ocasiones la preocupación por parte de los convocantes de que las autoridades gubernativas prohiban dichos actos en base a intereses políticos. Ahora bien, una interpretación que nos llevara a pensar que la comunicación previa otorga un poder discrecional a las diversas administraciones competentes para decidir según su propio criterio sobre la oportunidad de celebración del acto no resulta acorde a Derecho, ni se adecuaría a la redacción del Art. 21.2 de la Constitución española

Solo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

El artículo 5 de la Ley Orgánica 9/1983 desarrolla en más profundidad esta potestad, de nuevo estableciendo unos supuestos tasados en que procede la prohibición y disolución

La autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones en los siguientes supuestos:

a.Cuando se consideren ilícitas de conformidad con las Leyes Penales.

b.Cuando se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes.

c.Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.

Tales resoluciones se comunicarán previamente a los concurrentes en la forma legalmente prevista.

La realidad es que no solo se limita la capacidad de prohibición de las autoridades gubernativas competentes, sino que se fija al mismo tiempo una obligación de compromiso en su favorecimiento como bien se contempla en el Art. 3.2

La autoridad gubernativa protegerá las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho.

Este compromiso impuesto a las autoridades es la razón de la necesidad de comunicar previamente la realización de reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público, con tal de permitir adoptar aquellas medidas que se estimen necesarias con el fin tanto de proteger a los manifestantes, como de hacer compatible con el de los restantes ciudadanos.

En cuanto al concepto de <<razones fundadas de alteración del orden público con peligro para personas o bienes>>, de nuevo debemos realizar una interpretación restrictiva del mismo. Resulta aparente que por la misma naturaleza del ejercicio del derecho de reunión en un lugar de tránsito público se provocará una alteración al menos en cuanto a la libertad de circulación de aquellos ciudadanos que no formen parte de la manifestación o reunión. Ahora bien, no bastará con la simple presunción de que existirá una cierta alteración para que se legitime la prohibición de la reunión o manifestación, sino que resultará necesario que se produzca una situación de peligro para la seguridad ciudadana y la integridad de personas y bienes. En este sentido, la STC 66/1995 limita este supuesto a aquellos casos en los que existen razones fundadas para entender que va a producirse una situación que puede impedir el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en lo que afecta a la itnegridad física o moral de las personas y la integridad material de los bienes.

Por todo ello, y en cuanto no se pueda inferir que va a producirse violencia en el seno de la reunión o manifestación, es mi opinión que no podrá producirse prohibición en base a este concepto.

La colocación de mesas informativas en dominio público

Una vez analizada la reunión en sí, nos encontramos con otro elemento que puede plantear dudas en cuanto a su legalidad: la utilización de mesas informativas. Al tratarse de instalaciones no fijas, y encontrarnos ante un uso privativo del dominio público, cabría pensar que para un uso como el planteado sería necesario además de la notificación de la reunión solicitar la debida licencia al Ayuntamiento. La realidad es que un ejercicio legítimo del derecho permite una serie de excepciones a dicha obligación.

El derecho de reunión y el de libertad de expresión se encuentran estrechamente relacionados en supuesto como el presente, y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencias como la 85/1988. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas y reivindicaciones, y cuyos elementos configuradores son el subjetivo-agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración.

Para la colocación de mesas (petitorias o informativas) en lugares de dominio público sin necesidad de contar con licencia municipal, el Constitucional concluye que resulta necesario analizar el caso para ver si nos encontramos ante un ejercicio accesorio del derecho de reunión. De acuerdo con la STC 85/1988, de 28 de abril, la instalación de mesas petitorias en la vía pública no constituye, en sí misma considerada, una reunión, y no supone que con tales actividades se esté ejerciendo el derecho constitucional de reunión, puesto que no concurren los elementos indispensables que caracterizan tal derecho. Ahora bien, en un supuesto de una concentración como la realizada en la Puerta del Sol, y siempre y cuando nos encontremos ante el ejercicio de la libertad de expresión como accesorio a la reunión autorizada (información de las razones de la reunión, asambleas, y otras actuaciones relacionadas) sí podría ocuparse el dominio público.

¿Por qué las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno remitieron actuaciones a las Juntas Electorales?

Hasta ahora hemos mencionado que la competencia para la prohibición de reuniones y manifestaciones (que no autorización) correspondía a las delegaciones y subdelegaciones del gobierno, pero se ha podido observar como parte del conflicto ha surgido desde las Juntas Electorales provinciales, y que finalizó con una unificación de criterios por parte de la Junta Electoral Central. La duda estriba en si realmente eran los órganos competentes para ello.

La primera mención al respecto, la podemos encontrar en la Disposición transitoria de la Ley Orgánica reguladora del derecho de reunión, según la cual

En tanto no se promulgue la Ley Electoral prevista en el artículo 81.1 de la Constitución, las reuniones y manifestaciones que se realicen con motivo de campaña de propaganda electoral estarán sujetas a la jurisdicción de los Órganos de la Administración Electoral.

La Ley electoral mencionada ya ha sido promulgada, siendo ésta la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, incluyendo la habilitación competencial en su Art. 54.1

La celebración de actos públicos de campaña electoral se rige por lo dispuesto en la legislación reguladora del derecho de reunión. Las atribuciones encomendadas en esta materia a la autoridad gubernativa se entienden asumidas por las Juntas Electorales Provinciales, sin perjuicio de la potestad de la Junta Electoral Central de unificación de criterios interpretativos.

De esta redacción podemos extraer lo siguiente:

- Existe efectivamente una habilitación competencial a favor de las Juntas Electorales provinciales respecto a materias que corresponden normalmente a las autoridades gubernativas

- Que esta habilitación no hace referencia a la totalidad de actos que puedan llevarse a cabo en período electoral, sino únicamente respecto a actos públicos de campaña electoral, siendo en el resto de casos competentes aquellos órganos que lo sean de acuerdo con la Ley

Por lo tanto, la duda está en si podemos realizar una interpretación amplia de lo que constituye un acto público de campaña electoral con tal de permitir la actuación de las Juntas electorales provinciales. Esta posibilidad queda vetada a la vista del Art. 50.4 LOREG

Se entiende por Campaña Electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la capitación de sufragios.

Así, ni las Juntas electorales provinciales, ni la junta electoral central eran competentes para prohibir concentraciones y reuniones de esta naturaleza al no tratarse de una campaña electoral en los términos que contempla la Ley. Este hecho, el haber actuado fuera de su ámbito competencial, nos lleva a la siguiente cuestión: la posible nulidad de las actuaciones de las Juntas Electorales.

La nulidad de las actuaciones de las Juntas Electorales

Dentro de las actuaciones de la Administración, cabe la posibilidad de que los actos administrativos que ésta dicte aparezcan viciados al ser elaborados sin reunir los requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Dentro de esta teoría de la invalidez de los actos administrativos, debemos tener en cuenta que la regla general de la ineficacia de los actos en Derecho administrativo es la anulabilidad, y la excepcióin, que podrá darse solo en los casos taxativamente previstos, la nulidad de pleno Derecho.

En efecto, la nulidad de pleno Derecho o nulidad absoluta constituye el grado máximo de la invalidez, siendo sus causas las contempladas en el Art. 62 de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y para nuestro caso particular, en su apartado 1 dedicado a los actos administrativos. Las consecuencias en el caso de que el acto realmente pueda constituir una de las causas tasadas en el artículo anteriormente mencionado son las siguientes

- Imprescriptibilidad: En el caso de los actos nulos de pleno derecho el ejercicio de las acciones contra dichos actos no estarán sujetos al plazo de prescripción de cuatro años

- Puede ser apreciada de oficio: Al suponer una infracción de principios de interés general prevalente, la nulidad absoluta es apreciable no solo a petición del interesado, sino también de oficio (y en cualquier momento, como hemos indicado)

- No es susceptible de convalidación: Dada la naturaleza del vicio en que se ha incurrido, no resulta posible la realización de actividad alguna que pueda subsanar la falta de un requisito o enderezar lo mal hecho sin proceder a la sanción de nulidad desde la misma raiz del acto

- La decisión judicial en que se aprecia la nulidad tiene esencialmente carácter declarativo, y así lo ha interpretado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 7 de junio de 2006 de la sala de lo social. Esto lo diferencia de la nulidad simple o anulabilidad, en donde la decisión judicial es de naturaleza constitutiva.

- Que en el caso de la nulidad absoluta, y al existir un vicio especialmente grave, se impide que el acto administrativo pueda producir efecto alguno. Por ello mismo, la sentencia (de ser declarativa de la existencia de tales vicios) producirá efectos ex tunc, retrotrayèndose a la fecha del propio acuerdo o acto administrativo con la ineficacia de los ulteriores actos que traen causa del que se declara nulo.

Por todo lo anterior, resulta importante analizar las circunstancias particulares del caso para ver si nos encontramos ante uno de los supuestos del Art. 62 LRJPAC. En particular, y en mi opinión, el apartado que a primera vista resulta aplicable al caso sería el Art. 62.1.b

Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

b) los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio

Para poder aplicar este precepto, debemos tener en cuenta la interpretación que el Tribunal Supremo realizó en su Sentencia de 16 de diciembre de 2004

De esta incompetencia manifiesta la jurisprudencia señala que ha de ser ostensible, clara, patente, notoria, palpable, según el TS apreciable sin esfuerzo

Por su interés para este caso, debemos mencionar asimismo la STS de 23 de junio de 1993

ha de eentenderse que las competencias de los órganos de ésta (la Administración Pública) no pueden ser algo ambiguo e ilimitado derivado de una genérica posición de supremacía, que es como parece haber entendido su propio papel la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, sino que se precisa una norma atributiva concreta.

El Tribunal Constitucional ha llegado a la misma conclusión en sentencias como la de 15 de noviembre de 2010, según la cual la mera posibilidad de que una reivindicación pueda incidir de una u otra forma en el electorado se muestra como hipótesis insuficiente para limitar el derecho de reunión en período electoral. Interpretar que por el simple hecho de que no se pueda difundir propaganda electoral ni realizar acto alguno de campaña en la jornada de reflexión, no significa que durante dicha jornada no pueda celebrarse ninguna manifestación cuyo objeto tenga algo que ver con el debate político resultaría un límite injustificado a un derecho fundamental como el de reunión y manifestación.

En mi opinión, y dado que la definición de las competencias de las Juntas Electorales existente en la LOREG no requiere de interpretaciones complicadas, nos encontramos ante un vicio que se revela de forma clara, palpable y patente (requsitos contemplados en la jurisprudencia, como la STS de 28 de abril de 1977), y sin que sea necesario realizar un esfuerzo de interpretación ni de comprobación (STS 13 de febrero de 1978), cumpliendo por tanto los requisitos de la nulidad de pleno derecho o absoluta.

Como tesorero en una entidad local, lo cierto es que decir que estos dos últimos años mi trabajo se ha duplicado sería quedarme corto. Con una reducción de los ingresos aportados por otras administraciones, y con un mayor trabajo para aumentar los ingresos propios (además de modernizar las ordenanzas), lo cierto es que no he tenido tiempo ni de aburrirme ni de hacer otras cosas a las que solía dedicar el tiempo libre que tenía. Afortunadamente, y después de mucho trabajo, parece ser que los nuevos procedimientos que se han ido instaurando, y la división del trabajo entre los funcionarios de mi departamento están empezando a dar sus frutos, con lo cual parece ser que este año será un poco diferente.

Por otro lado, estoy muy contento de ver cómo se va desarrollando la iniciativa de Derecho en Red, a la que espero poder dedicar más tiempo a partir de ahora. Y es que parece que es un tema nuevo, pero basta con ver ese último post que he mencionado para observar que ya llevamos un año discutiendo sobre los defectos de esa Ley de Economía sostenible, y no ha sido hasta ahora que parece que se está convirtiendo en un tema público cuando se han podido discutir cuáles son las verdaderas deficiencias de la norma. Los informes jurídicos y las preguntas sobre la Ley forman parte de las iniciativas de dar a conocer el Derecho usando la Red que utilizamos desde la Asociación y que están teniendo buena acogida. 

Además, no podía dejar de agradecer todos los mensajes que nos remitís tanto a mi correo personal como al de la asociación, sugiriendo nuevos temas y proponiendo actividades. Esperamos poder continuar evolucionando y aportar nuestro granito de arena al debate jurídico que se lleva a cabo a través de Internet.

Mucho se ha dicho sobre esta reforma y ha tenido un eco mediático considerable. No obstante, desde Derecho en Red hemos constatado la existencia de informaciones incorrectas, afirmaciones demagógicas y planteamientos desproporcionados que sustraen a los ciudadanos de un análisis distanciado y completo de las implicaciones jurídicas de la reforma planteada.

Desde Derecho en Red no creemos que esta reforma sea la más apropiada. Entendemos que es necesario enjuiciar todas las infracciones de propiedad intelectual que se comentan “online” u “offline” y, en particular, a todos aquellos prestadores de servicios que se lucran facilitando enlaces a descargas, directas o a través de redes P2P, a contenidos protegidos. Pero tal enjuiciamiento debe hacerse desde las garantías y vías de protección que contempla la normativa de propiedad intelectual vigente.

El ordenamiento vigente ya contempla la posibilidad de plantear acciones de cesación contra los titulares de servicios de la Sociedad de la Información. Los titulares de derechos de autor pueden solicitar de los órganos judiciales las acciones de cesación que les permite la Ley (el artículo 138 de la Ley de Propiedad Intelectual dice expresamente que pueden solicitarse dichas medidas "aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción"), que actualmente son tomadas en el plazo medio de 2 meses. Dicho plazo, muy lejos del utilizado para la resolución definitiva del procedimiento judicial, permite garantizar de forma efectiva los derechos de propiedad intelectual sin la necesidad de plantear una reforma tan importante como es la que se incluye este Proyecto de Ley.

En este orden de cosas, si el Ejecutivo considera que en el marco jurídico actual no existen medios suficientes para la protección de los derechos de los autores o titulares de derechos, debe abrir una reflexión, en sede de la propia Ley de Propiedad Intelectual, y proponer, en su caso, una reforma de los medios de protección ya contemplados en esa norma, sin necesidad de:

1.- Elevar los derechos de propiedad intelectual, derechos privados y de naturaleza patrimonial, a un estatus equiparable a intereses dignos de protección reforzada, como el orden público, la seguridad pública, defensa nacional, la salud o la infancia, y los derechos fundamentales.

2.- Atribuir a un órgano de naturaleza administrativa la tutela, protección y defensa de estos intereses privados, que podrá intervenir en toda prestación de servicios de la sociedad de la información que potencialmente pueda causar una lesión de derechos de propiedad intelectual, con la indefinición e inseguridad jurídica que ello supone.

3.- Establecer un mecanismo procesal, supuestamente de control judicial ante el conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión o el derecho a la información, sumario e impreciso.

El artículo completo, así como una sección específica de “FAQs” o preguntas más frecuentes está accesible en:

http://derechoenred.com/blog/

Tal vez precisamente por este carácter de masivo el Ministerio finalmente convocó a diversos responsables de la redacción del manifiesto a una reunión. De opiniones hay para todos los gustos, como puede ser la de Enrique Dans o la de David Cierco, que nos presentan una situación desde puntos de vista bastante divergentes. Pero más allá del desarrollo específico de la reunión, hay un aspecto que me llamó la atención y es la no convocatoria de abogados especializados en nuevas tecnologías en el lado de los internautas.

Dada la forma en que se realizó dicha convocatoria, por supuesto no se me ocurre decir que la culpa sea de los representantes que acudieron, pero si lo que se va a discutir es una Ley, y de conseguir que la redacción no de lugar a equívoco alguno sobre el alcance de las potestades de un órgano administrativo, resulta necesario que haya abogados por la parte de los internautas que puedan proponer la redacción en términos jurídicos para alcanzar dichos objetivos. Debemos pensar que el vocabulario utilizado en el ámbito social no resulta el más adecuado para ser incluido en toda ley, hecho que debe compatibilizarse con permitir el entendimiento del texto por parte de cualquier eventual lector (una difícil tarea). Con conceptos como el responsable del servicio de la Sociedad de la Información, autoridades competentes, y el ejercicio de nuevas competencias por parte de la Sección Segunda, no basta con la interpretación que realicen unos pocos ajenos al mundo jurídico dado que si han realizado una interpretación alarmista en primer término que no tiene (sin negar en ningún momento que dicha norma resulta bastante más que mejorable, y que incluye términos bastante dudosos) puede llegar a darse el caso contrario, en el cual se termine con una redacción que realmente plantee mayores problemas que la introducida en el anteproyecto.

En España cada vez somos más abogados dedicados al ejercicio relacionado con las Nuevas Tecnologías, y hemos participado en diversas iniciativas de la Administración para hacer llegar el conocimiento legal a los ciudadanos. Por ello, me extraña que además de convocar a dichas personas, no se les haya ocurrido que resultaría recomendable en una negociación (en la que la Administración tiene además la posición más fuerte) la asistencia de abogados que defiendan los derechos de los internautas de forma real y veraz.

Por supuesto, habrá quien dirá que lo que busco con estas afirmaciones es el interés profesional mío o de mis compañeros, pero nada más lejos de la realidad. Es una opinión, y como tal puede haber personas que no coincidan con ella (al igual que ha sucedido con la interpretación del Anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible), pero los abogados no solo nos movemos en el ámbito puramente judicial, y antes que abogados, somos ciudadanos e internautas.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.com y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.