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En muchos de mis post anteriores ya he expuesto mi opinión respecto a la teórica criminalidad existente en muchas de estas páginas que se dedican a compartir contenidos a través de redes P2P. El ánimo de lucro no resulta sencillo de demostrar y, sin cumplir este requisito, resulta imposible acudir a la vía penal, un mecanismo al que parece que acuden más para dar miedo que no para utilizar un proceso legal adecuado.

Muchos os habéis sorprendido y me habéis enviado correos respecto a un titular aparecido originalmente en El País, la primera condena por lucrarse con descargas a través de Internet. Hasta ahora la mayor parte de noticias eran respaldando la imposibilidad de acudir a la vía criminal en casos de redes P2P y compartir archivos, y es cierto que en la noticia hacen referencia precisamente a estas tecnologías mezclado con el ánimo de lucro.

Posteriormente la Asociación de Internautas ha expuesto su opinión, entendiendo que la Sentencia no va encontra de lo que denominan doctrina consolidada respecto a la forma de analizar el ánimo de lucro, aunque con un análisis que puede ser considerado dudoso si sencillamente analizamos cuál era el funcionamiento de la página web.

Y es que defender la legalidad de cualquier página web simplemente porque estemos a favor de que “compartir es bueno” nos puede llevar a situaciones indefendibles totalmente, por ello mismo es recomendable para casos como el presente que estudiemos qué características del funcionamiento de la web infopsp pueden haber sido determinantes para que finalmente se haya llegado a dicha conclusión del caso.

 

En algunos sitios ya se están haciendo eco de la circunstancia de que esta sentencia ha sido dictada de conformidad, es decir, el presunto autor de la infracción ha aceptado los términos, y por esta razón la discusión entre ambas partes y el análisis jurídico no se ha dado. Dicho esto, sigue resultando importante analizar realmente qué aspectos se daban en este caso.

Lo más importante es comenzar por la forma en la cual se accedía al contenido. Tal y como indica el nombre particular de esta página, en dicha web podíamos encontrar multitud de juegos correspondientes a la plataforma PSP de Sony. Recordemos que el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual nos decía

Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro

De esta forma, una creación como es un videojuego resulta plenamente protegido por nuestra Ley de Propiedad Intelectual, aunque cabe mencionar que el alcance de su protección no es el mismo que el aplicable en el caso de obras audiovisuales, tal y como mencionaremos acontinuación.

Dicho esto, y gracias a los mecanismos que internet nos facilita, el archivo histórico de webs nos permite ir viendo la evolución de dicha página web, pudiendo observar la evolución de los contenidos compartidos así como otro factor a tener en cuenta. Pese a que los contenidos completos no se incluyen en dicho archivo histórico, sí que podemos ver fácilmente cómo al intentar pulsar en cualquiera de los juegos que se compartían en dicha página web, se nos reenviaba a la página de acceso del foro, dado que era en ella donde se colgaban todos los juegos.

Dicho registro resulta importante por dos factores

  1. Si bien se dice que todo o la mayor parte del contenido era aportado por los usuarios, el administrador realizaba una gestión y tenía una capacidad de control real sobre los usuarios existentes en su página web
  2. Los usuarios que se registraban acababan formando parte de la lista de correos a los cuales se enviaba publicidad mediante los mecanismos de canalmail

Canalmail es un servicio que últimamente aparece en multitud de páginas web relacionadas con ROMs de diversos sistemas, incorporado como un acuerdo de colaboración entre el administrador y el servicio, de acuerdo con las características que podemos observar en la propia página oficial de Canalmail

El acuerdo que nosotros proponemos es sencillo: generar una base de datos con los usuarios procedentes de vuestro portal / site. Esa base de datos será debidamente administrada y tratada y recibirá nuestros emails publicitarios, con los cuales se generarán unos beneficios que se repartirán al 50% entre Canalmail y el site que aporta los emails.

De esta forma nos encontramos con que no solo existe una publicidad en forma de banner, de carácter adicional y poco intrusiva dentro de lo que es el funcionamiento de la página web, sino que los usuarios se ven obligados a aceptar el tratamiento de sus datos por parte de canalmail (otro tema sería analizar si el tratamiento que se realiza posteriormente realmente cumple las obligaciones de la LOPD) generando con ello unos beneficios para el administrador del site que van en relación directa con el número de usuarios que dicha página tenga. Por otro lado, y a los efectos legales oportunos, no afecta que dichos ingresos se dediquen al hospedaje de la página web, justificación que también aparece en multitud de casos similares (cabe mencionar lo curiosa que resulta la diferenciación en el escrito de la Asociación de Internautas a la hora de diferenciar el ánimo de lucro directo e indirecto en este caso).

Dicha relación directa resulta clara, dado que una simple visita ocasional y por error no implica que el usuario se registre, dado que solo realizará dicho registro en la medida en la que quiera acceder a los contenidos protegidos que se colgaban dentro del foro de infopsp. Dichos contenidos tienen además un dato importante, y es la afirmación que realizaban respecto a ellos de acuerdo con lo que me han informado

Los archivos colgados son copias de seguridad de nuestros originales, y solo deben ser descargados en el caso de contar con el original. En el caso de no tenerlo, la responsabilidad legal es de quien lo haya descargado

Dicha afirmación la estoy encontrando en multidud de ocasiones, y está comenzando a ser uno de los dogmas falsos de la Propiedad Intelectual que están adquiriendo fama (igual que sucedió en su momento con las 24h de descarga en España por ejemplo). En primer lugar, es cierto que respecto a los programas informáticos, nuestra LPI permite en su Art. 100 la realización en sí de la copia de seguridad

La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

El problema real no es la posibilidad de realizar o no dicha copia de seguridad, sino de posteriormente permitir la descarga de dichas copias de seguridad por terceras personas, siempre y cuando cumplan realmente que cuentan con el original, tal y como advertía su aviso legal. Y es que el Art. 99 de la LPI establece que corresponde al titular de los derechos la posibilidad de autorizar, entre otros

Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias.

De esta forma, si bien la copia de seguridad realizada por el usuario legal del programa es plenamente válida, no lo es la distribución pública de las copias que se han realizado, sin importar el nombre o justificación que le queramos dar (al menos en el caso de no contar con la autorización del titular de los derechos, por supuesto).

Dicho esto, el siguiente paso es observar cómo se accedía a los contenidos una vez nos habíamos registrado en la página web. En primer lugar, cabe mencionar que los videojuegos no se encontraban hospedados en el mismo servidor, sino que se encontraban en servicios de descarga directa como son Rapidshare o Megaupload (entre otros). La utilización de servicios como estos disminuyen el coste de mantenimiento de una página web, al no requerir de tanto ancho de banda para poder dar acceso a los contenidos a un gran número de usuarios. No obstante, hay una diferencia importante respecto a las redes P2P. En el caso de redes P2P no se enlazaba directamente a una obra en un servidor determinado, sino que se utilizaba un hash para permitir posteriormente su descarga desde ordenadores de terceros en estas redes. En nuestro caso, y pese a la ventaja que estos sistemas ofrecen para los usuarios, los enlaces eran directamente a archivos hospedados en estos servidores, con lo cual resulta más complicado de defender el caso cuando algunos de los propios administradores hablan de copias de seguridad generadas por el propio titular, y no únicamente generados por terceros.

En primer lugar, debemos recordar que en el caso de redes P2P, resulta virtualmente imposible averiguar en muchos casos quién introdujo el archivo por primera vez en nuestra red, además de la dificultad de bloquear el acceso a dicho archivo. En el caso de un archivo cuya localización en un servidor específico es posible, dichos datos se pueden llegar a conseguir dependiendo de las circunstancias del caso (recordemos que, en principio, la ley de retención de datos tampoco pone tan sencillo obtener dicha información, dado que limita su uso a la investigación de delitos graves). Por otro lado, resulta interesante decir que se me ha mencionado que dichos mensajes respecto al origen de las copias de seguridad se daban incluso desde la propia administración de la página web (es decir, parece ser que parte de los contenidos eran creados por el propio titular, y no provenían exclusivamente de terceros). Aún así, sigue siendo discutible en mi opinión que dicho ánimo de lucro sea realmente directo y, por tanto, sea aplicable la vía penal, aunque la duda está ahí.

Algunos mensajes que se me han enviado hablaban de la exención de responsabilidad del Art. 17 de la LSSI dada la existencia de ánimo de lucro que implica que podemos encontrarnos ante la prestación de un Servicio de la Sociedad de la Información, teniendo en cuenta además que facilitaban el enlace a dichos archivos, pero en muchos casos éstos eran aportados por terceras personas (en nuestro caso, los usuarios registrados del foro). Para poder responder a esta cuestión necesitaría datos con los que no cuento en la actualidad, como es saber si el administrador aportaba también una parte de los contenidos, o todos eran aportados por terceros. En el segundo caso, tal vez sí que podrían entrar dentro de la exención anteriormente mencionada

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

De esta forma, podría ampararse en que desconocía qué clase de contenido se compartía en la página web, y que no realizaba un control previo de las obras a las que se enlazaba, intentando que les fuera aplicable realmente dicha exención. Ahora bien, el objeto principal de la página web era precisamente el compartir contenido perteneciente a la plataforma PSP, con lo cual alegar un desconocimiento respecto a los contenidos aportados por sus usuarios resulta de difícil defensa. Por otro lado, y en el caso de ser cierto que parte de los contenidos eran creados por el titular del servicio, difícilmente podríamos aplicar esta exención de responsabilidad (recordemos que este régimen se refiere a la responsabilidad por actos de terceros).

A la hora de condenar una determinada actuación, es importante observar la relevancia que esta tiene, y cuando entra el dinero en juego, nos podemos encontrar en una situación comprometida. En mi opinión, hay que saber diferenciar lo que es compartir puramente (es decir, sin intercambio económico de ningún tipo, ni para mantener el servidor ni nada) de lo que es intentar obtener un beneficio a cambio de las creaciones de otros.

Y es que a veces nos olvidamos que, pese a que no se obtengan en todos los casos grandes beneficios monetarios, mucha gente lo que busca es una cierta fama en los foros en los que se mueve. Así, podemos ver como en algunos de ellos los usuarios pelean por ver quién es el primero en poder subir un determinado contenido, comenzando discusiones cuando ve que otro usuario sube la misma obra a otro sitio, como si fuera una especie de titular derivado por el simple hecho de haber subido la obra primero. Pero si no se tiene autorización del titular, lo mejor es no moverse en determinados ámbitos dado que una cosa es lo que nos gustaría que fuera legal desde el punto de vista personal, y otra cosa muy diferente es lo que dice el ordenamiento actual.

Sergio Carrasco Mayans es Ingeniero de Telecomunicaciones, Informático, y Licenciado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya, especializado en Derecho de las Nuevas Tecnologías y en Derecho Público.