La responsabilidad del blogger y la sentencia del caso mindoniense

http://hometownheroesrun.com/lib/osteoporosis-diagnostic-and-therapeutic-principles Cuando hablamos de responsabilidad en Internet en determinados círculos, rápidamente asoma la figura de la LSSICE, como una teórica figura garante de la exención de responsabilidad.

Vryburg La LSSICE permite en un único cuerpo legal establecer una exención de responsabilidad general, a diferencia del caso americano, en el que contamos con el safe harbor del DMCA para el caso de infracciones de derechos de autor, y posteriormente podemos encontrar normativa encargada de la regulación de la responsabilidad en otros supuestos, como puede ser la Sección 230 del Communications Decency Act.

Tal y como se mencionó en el reciente Congreso sobre Derecho y Nuevas Tecnologías organizado por Deusto, ESADE e ICADE, lo cierto es que la LSSICE en ocasiones es interpretada de forma errónea y, pese a contemplar algunos supuestos que la Directiva sobre el Comercio Electrónico no tuvo en cuenta en su momento, sigue dejando bastantes lagunas que han provocado Sentencias como mínimo peculiares. Así, podemos encontrar como en el caso de blogs se ha aplicado la Ley de Prensa para establecer la responsabilidad solidaria del titular del blog respecto a los comentarios realizados por terceros, no acudiendo ni a la LSSICE ni al régimen general de responsabilidad extracontractual que nuestro Código Civil contempla. En una reciente Sentencia que podemos consultar en la página web del bufet Almeida, encontramos un interesante párrafo al respecto

Dentro del alojamiento se contemplan no solo la actividad básica los prestadores de Hosting —alojamiento de sitios web, sino también comentarios de terceros en un blog, el de artículos en un wiki, o el de mensajes en un foro-, realizándose ‘una función por los demandados subsumible en el supuesto contemplado en el art. 16 de la LSSI

Realmente es subsumible la actividad de un foro o blog en la LSSICE de forma directa y tan sencilla?

Si acudimos directamente al Art. 16 de la LSSICE nos encontramos con una redacción que puede llevar a confusión si no realizamos un análisis más en profundidad

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Por otro lado, el olvidado apartado 2 establece una serie de casos en que la exención de responsabilidad no resulta aplicable en base a la falta de independencia del tercero responsable de la actuación

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Esta redacción viene a transponer el contenido del Art. 14 referente al alojamiento de datos incluído en la Directiva 2000/31/CE. De esta forma, la mayor duda está en analizar si un blog o un foro cumplen realmente las condiciones necesarias para ser realmente un prestador de servicios de la Sociedad de la Información que, además, tenga como actividad el hospedaje a que hace referencia el Art. 16.

En primer lugar, recordemos que un Servicio de la Sociedad de la Información es aquel  servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, tal y como nos indica el Anexo de la propia LSSICE. De los anteriores requisitos, el que nos puede plantear una serie de problemas en supuestos determinados es la prestación a título oneroso. Ahora bien, al hacerse inciso en «normalmente» a título oneroso, podemos entender que no es requisito que se preste un servicio que requiera pago por parte de sus usuarios, siempre que este constituya una actividad económica para quien lo presta (mediante la obtención de ingresos indirectos como pueden ser los obtenidos mediante las diversas herramientas de publicidad online disponibles). Esta condición sí fue tenida en cuenta en la Sentencia al indicar que

Al cabo de un tiempo los administradores del foro decidieron financiar el pago de este alojamiento por medio de la contratación de “banners’ publicitarios (“Acceda al R.A.I.”, Acceda al Registro de Aceptaciones Impagadas” 0 “Sereco”), a través del servicio “Adsense” dependiente del buscador Google.

Ahora bien, si acudimos a la Directiva sobre el comercio Electrónico, nos encontramos con el establecimiento del régimen específico de responsabilidad para empresas que mantienen posiciones pasivas como puede ser la simple transmisión de datos a través de sus redes de comunicaciones o el hospedaje a que hacemos referencia en el presente supuesto, en base a su posición como intermediarios necesarios en la prestación del servicio.

Ahora bien, dicho esto en mi opinión dicho régimen de responsabilidad era únicamente aplicable de forma directa a la empresa encargada de prestar el servicio de hosting al foro objeto de la sentencia. Dicha empresa desconocía tanto la actividad como los comentarios que en él se vertían, limitándose sencillamente a permitir el hospedaje de determinados contenidos en el espacio contratado, sin realizar control previo alguno sobre las actuaciones de sus clientes.

Incluir otros supuestos de forma genérica como pueden ser los blogs o los wikis (tal y como se ha hecho en esta Sentencia) plantea otra serie de problemas, dado que cada caso puede incluir una serie de circunstancias concretas

• En el caso de los wikis, como paradigma de las plataformas de creación colaborativa de contenidos, además de la problemática encontrada hasta el momento podemos encontrarnos con casos en los que los usuarios no sean el público en general, sino que se controle la creación de cuentas por parte de los titulares del servicio, ejerciendo así un control sobre el tipo de contenidos que se han aportado
• En el caso de foros, la figura de los moderadores, encargados de controlar los contenidos existentes, y que ejercen de forma efectiva dicho control (tal y como se ha resuelto en

Por otro lado, de esta forma únicamente blogs y foros que constituyan actividad económica para su titular podrán beneficiarse a primera vista de la aplicación directa de la LSSICE. Ahora bien, en el caso de la responsabilidad civil, y si tenemos en cuenta el contenido del Art. 4 del Código Civil

Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

Este régimen de responsabilidad podría finalmente ser aplicable a blogs que no incluyan banners ni ningun otro factor determinante que permita su inclusión dentro de la definición de Servicio de la Sociedad de la Información, sin necesidad así de acudir al régimen de responsabilidad extracontractual del Art. 1902 y siguientes del Código Civil. Ahora bien, si realmente aplicamos la LSSICE de esta manera, nos encontramos con la situación donde aplicamos de facto este régimen específico de responsabilidad sin atender realmente a si nos encontramos ante un Servicio de la SI o no, dejando sin contenido así dicho requisito. Si bien toda esta problemática proviene del origen de este régimen de responsabilidades en una Directiva relacionada con el Comercio Electrónico, debemos atender la situación existente en la actualidad, pese a que lo cierto es que resultaría recomendable realizar un análisis en profundidad con tal de preveer los cambios necesarios en este tipo de responsabilidades, que van cobrando cada vez mayor importancia a causa de la gran participación que se da actualmetne en la Red.

Lo cierto es que el caso de blogs y foros no entra claramente dentro de ninguno de los supuestos existentes en la LSSICE y, por tanto, tal vez resultaría necesario contemplar de forma expresa (con tal de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos que, en ocasiones, ven como las instancias judiciales resuelven de formas bastante dudosas) los supuestos de plataformas colaborativas propias de la Web 2.0 dentro de los casos especiales de atribución de responsabilidad, dado que la responsabilidad solidaria aplicada hasta el momento en base a la Ley de Prensa (aplicando así obligaciones, pero no derechos, lo cual resulta aún más discutible) constituye un absurdo digno de ser vetado de nuestro ordenamiento jurídico para estos casos en que no consta conocimiento efectivo ni ninguna otra circunstancia que permita dicho régimen solidario.

Por otro lado, el mecanismo de permitir comentarios sin la previa moderación de los titulares es escogido de forma totalmente voluntaria por sus titulares, dado que las plataformas de foros como pueden ser phpBB permite fácilmente el cambio a sistemas más restringidos de participación. Todas estas circunstancias no han sido realmente analizadas en la Sentencia. Decir que resulta imposible su control y, por tanto, resulta efectivamente subsumible en el régimen específico de responsabilidad del Art.16 LSSI no resulta acertado totalmente, pese a que continúa siendo preferible a la aplicación de otros preceptos.

Por lo que respecta al hospedaje, es bien cierto que la realización de comentarios o aportación de artículos en estas plataformas supone que dicho contenido sea añadido a las Bases de Datos que el blog, wiki o foro utilizan para funcionar ( como pueden ser las clásicas mysql). De esta forma, los comentarios no se quedan en el limbo informático, sino que ocupan efectivamente un espacio la titularidad del cual corresponde al títular del blog, foro o wiki, que es quien paga por la posibilidad de utilizarlo (por mucho que hablemos de bases de datos, continuamos hablando de datos en formato digital que requieren de un espacio dedicado para su almacenamiento). Ahora bien, dicho hospedaje no constituye específicamente la actividad de la página a que se accede, con lo cual utilizar esta interpretación podría resultar cuestionable para algunos.

En conclusión, si bien los resultados son deseados en cuanto al establecimiento de la no responsabilidad en casos en que efectivamente resulta difícil su control, las formas no son las mejores, dado que no comparto la aplicación directa de la LSSICE en estos supuestos, más allá de una teórica posible aplicación por analogía sin importar si se realiza actividad económica o no (entendiendo que los comentarios son simplemente hospedados de forma pasiva por el titular del blog o foro, pero que resulta difícil de defender una vez observamos que las capacidades de control reales sobre los contenidos que tiene el titular de un blog son diferentes a los típicos de las empresas de hosting, tanto por número de usuarios como por muchos otros factores). Lo cierto es que en algunos aspectos, los cambios podrían resultar recomendables.