La disposición final cuadragésima tercera, apartado cuatro, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, conocida como Ley Sinde ha sido objeto de multitud de críticas, al regular a través de un procedimiento administrativo la defensa de una serie de derechos que (aunque dignos de protección) ostentan más cualidades de interés privado que público. Las declaraciones de voluntad de los políticos que han participado en la tramitación de esta norma nos han permitido un atisbo de cómo quieren aplicar dicho texto, de una forma que no se adapta ni al marco objetivo previsto previsto en la propia Ley, ni al cuadro de infracciones contemplado en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y que no se modifica.
Posteriormente ha sido aprobado el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, que dedica su Capítulo VII al procedimiento de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual, regulador del procedimiento a través del cual se ejercerán las competencias de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual. Este Real Decreto nos permite entrever cómo se tramitará el procedimiento de salvaguarda de los derechos de Propiedad Intelectual, así como los derechos y deberes de las partes.
Nos encontramos ahora ante un procedimiento administrativo, en la sede del cual las Administraciones Públicas cuentan con una serie de prerrogativas importantes, y que es utilizado como una vía alternativa a la vía judicial (al tratarse de una vía de menor coste y mucha mayor rapidez, tal y como veremos a continuación). Debemos analizar la redacción del articulado en aras a ver si se continúa garantizando el marco de seguridad jurídica de los prestadores de servicios (y que favorece la inversión en este tipo de entidades), así como los nuevos deberes que se le van a imponer a dichos prestadores, y que deberán tener en cuenta además la regulación ya existente.
A diferencia de la regulación realizada por la Digital Millennium Copyright Act (DMCA), ni la Directiva europea de Comercio Electrónico ni la LSSI regula un sistema de notificación y retirada, permitiendo que fuera la industria mediante autorregulación quien creara este tipo de procedimientos. En mi opinión, el legislador ha creado un mecanismo administrativo para la lucha contra las vulneraciones de los derechos de autor que no fomenta la implicación activa de los responsables de servicios en la defensa y protección de los derechos de autor (como sería deseable), sino que crea un marco de inseguridad jurídica para la implantación de nuevos servicios que puede llevar a la tramtiación de procedimientos contencioso-administrativos seguidos contra resoluciones no ajustadas a Derecho (y que podrían llegar a suponer en determinados casos responsabilidad patrimonial).
Otros problemas pueden surgir porque, pese a lo que parecen expresar las declaraciones de políticos y defensores de la norma pertenecientes a otros colectivos, este nuevo mecanismo de protección de los derechos de autor no resulta aplicable a cualquier infracción de derechos de autor realizada a través de Internet. La nueva redacción del Art. 158 LPI contiene el siguiente texto
La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información
En términos similares se expresa el Art. 13 del RD 1889/2011
La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejerce las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información
Este ámbito objetivo de aplicación (que hace referencia a la vulneración de derechos de propiedad intelectual tepidly por parte de responsables de servicios de la sociedad de la información), fue delimitado teniendo en cuenta una serie concreta de páginas web a través de las cuales se cometían vulneraciones de derechos de autor y supone de forma efectiva un límite a los casos en que la Sección Segunda tendrá competencia para ejercer sus competencias para la salvaguarda de dichos derechos. En primer lugar, debemos recordar que no todo servicio prestado a distancia será un servicio de la sociedad de la información, concepto definido en el Anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI)
Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
En los ejemplos que el legislador ha puesto como futuras aplicaciones de la Ley (sin perjuicio de la falta de otros elementos que habiliten a la Sección Segunda a actuar, dada la no modificación de qué actuaciones suponen una infracción de derechos de autor) nos encontramos con casos que cumplen con las condiciones para ser Servicio de la SI, pero creo que el legislador ha perdido la oportunidad de establecer un marco más adecuado para favorecer la participación activa en el bloqueo y retirada de los contenidos por parte de prestadores de servicio no responsables de la infracción directa.
Por otro lado, la nueva regulación guarda silencio sobre posibles cambios en los casos en que las infracciones no son realizadas por los mismos responsables, sino por los destinatarios del servicio (caso que quedaría asimismo fuera de las competencias de la Sección Segunda al no contemplarse la doctrina de infracción secundaria en relación con los derechos de autor).
En la actualidad, si damos por cierto que nos encontramos ante un Servicio de la SI, no podemos olvidar que respecto de los servicios de hospedaje el Art. 16 LSSI contempla lo siguiente
1.Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
El Art. 17 LSSI (relativo a la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda) regula la exclusión de responsabilidad aplicable en los mismos términos, buscando hacer más atractivas las inversiones en el desarrollo de este tipo de servicios a través del establecimiento de un marco de seguridad jurídico. Sin negar que es posible entender que esta exclusión de responsabilidad resulta aplicable por analogía a aquellos servicios prestados a distancia en los que falta alguna característica para constituir un Servicio de la SI, debemos recordar que en la norma que estamos analizando el ámbito objetivo se encuentra delimitado a los Servicios stricto sensu. En una norma como la presente que fija deberes y posibles consecuencias gravosas para los responsables de los servicios, soy de la opinión que debemos interpretar el marco competencial de forma restrictiva.
Por lo que respecta al Reglamento de la Ley Sinde, al conocimiento efectivo hace referencia Art. 24.2 en los siguientes términos
La notificación a los prestadores de los servicios de intermediación de la sociedad de la información cuya colaboración sea precisa, del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo competente autorizando, en su caso, la ejecución, dará lugar al conocimiento efectivo de la actividad vulneradora en el sentido establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sin perjuicio de que dicho conocimiento efectivo se pudiera haber producido por otros medios.
Debemos mencionar las siguientes características del Real Decreto 1889/2011
- Esta disposición diferencia de forma expresa al responsable del servicio o servicios de la sociedad de la información contra quienes el procedimiento se dirije (y responsable de la vulneración de derechos de copyright) del prestador o prestadores de servicios de intermediación cuya colaboración se requerirá para la ejecución de la resolución.
- Respecto a estos últimos, se menciona que la notificación del auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, que se produce al final del procedimiento, supondrá que cuente con el conocimiento efectivo a que hace referencia la LSSI, teniendo además la obligación de cumplir con dicho requerimiento en el plazo de 72 horas. Afortunadamente, el Art. 19 del texto definitivo del Real Decreto contempla que la iniciación del procedimiento se notificará al prestador de servicios de intermediación, y no únicamente al responsable del servicio de la SI. Dada la condición de interesados que ostentan, en cuanto de la resolución del procedimiento pueden nacer deberes importantes, otorgar esta condición al prestador de servicios de intermediación creo que ha sido el camino correcto, y debemos recordar que supone la atribución de una serie de derechos en sede administrativa (presentar alegaciones y documentación, recursos, etc…)
Si leemos el texto completo del Real Decreto, parece dar a entender que el responsable del servicio de la sociedad de la información contra el que el procedimiento se dirige es el último responsable de la infracción de los derechos de autor. Es más, de acuerdo con el Art. 20, si el prestador del servicio actuando de buena fe basándose en la notificación realizada por la Sección Segunda retira un contenido aportado por un tercero de forma voluntaria sobre el cual no contaba con conocimiento efectivo del carácter infractor del mismo en el sentido de la LSSI, está reconociendo implícitamente la infracción.
En caso de que, atendiendo al requerimiento de la Sección Segunda, el responsable del servicio de la sociedad de la información voluntariamente interrumpa el servicio o retire el contenido respecto al que se dirige el procedimiento, el instructor procederá a archivar el procedimiento sin más trámite, notificando tal circunstancia a los interesados y dándose, a dicha interrupción del servicio o retirada voluntaria, http://garrygolden.com/wp-json/wp/v2/tags/140 valor de reconocimiento implícito de la referida vulneración.
Este hecho choca frontalmente con los requisitos específicos de neutralidad y ausencia de obligación de supervisar los contenidos que la LSSI contiene. Si además observamos que a través de la notificación el proveedor tendrá constancia de indicios o red flags de la existencia de actividad infractora, el Art. 16.1.c) LSSI obligaría al proveedor a no permanecer pasivo y a retirar los contenidos (con las consecuencias que este Real Decreto intenta asignarle). Este tipo de supuestos debería restringirse, como mucho, a los casos regulados por el Art. 16.2 LSSI
La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.
En mi opinión, los responsables de servicios que pueden acabar siendo parte de este procedimiento podrán subsumirse en uno de los dos grandes grupos siguientes:
- Responsable de un servicio, como puede ser una página web, en el que los usuarios pueden realizar comentarios o aportar contenidos, constituyendo algunos de ellos actividad infractora, pero desconociendo el titular de dicho servicio la existencia de los mismos.
- Responsable de un servicio que motiva la aportación de contenidos infractores o que es conocedor de las infracciones realizadas a través de sus equipos y sistemas y no actúa para impedirlo.
Si bien existirán supuestos en que la actividad del prestador será subsumible en este último apartado, la legislación no debe presuponer que éste será el caso en todo procedimiento abierto por la Sección Segunda. Una regulación en la cual la retirada de buena fe tiene las consecuencias mencionadas desincentiva de forma clara la cooperación de los proveedores en la retirada de los contenidos de forma voluntaria, dado que sean retirados o no pueden acabar inmersos posteriormente en una demanda por vulneración de derechos de autor (en la cual podrá utilizarse el reconocimiento implícito que dicha retirada supone). La respuesta podría estar en la interpretación del alcance del Art. 20.1 del Real Decreto analizado
a la retirada voluntaria de los contenidos señalados en el acuerdo de inicio del procedimiento que pudieran resultar ilícitos por vulnerar derechos de propiedad intelectual, o, en su defecto, a realizar las alegaciones y proponer las pruebas que estime oportunas sobre la existencia de una autorización para la explotación o la aplicabilidad de un límite a los derechos de propiedad intelectual o cualquier otra circunstancia en su defensa.
En efecto, la norma dispone que una vez notificado el requerimiento al responsable del servicio de la sociedad de la información, éste podrá alegar la existencia de otras circunstancias en su defensa como podría ser la existencia de un marco de exclusión de responsabilidad o la falta de control sobre la actividad de los terceros que han realizado efectivamente la infracción. Esta previsión de la norma puede resultar de difícil aplicación a la vista del corto plazo (48 horas siguientes a la práctica del requerimiento) que otorga para su presentación. Dejando de lado que la retirada voluntaria resulta así poco atractiva para el responsable del servicio, ¿debemos entender que la falta de alegaciones en esta fase del procedimiento supone la imposibilidad de quedar amparado por la exclusión de responsabilidad correspondiente?
El Real Decreto parece no responder a esta cuestión de forma expresa, siendo el Art. 22 de nuevo un ejemplo de potenciales riesgos al contemplar únicamente la posibilidad de que la Sección Segunda estime que la infracción sea realizada o no por el responsable del servicio de la SI.
Transcurrido el plazo para conclusiones, la Sección Segunda dictará resolución motivada en el plazo máximo de los tres días siguientes, y declarará, a los solos efectos del artículo 158.4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que para la misma ha quedado acreditada la existencia o inexistencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable del servicio de la sociedad de la información en el caso objeto del procedimiento.
La redacción de este artículo parece encaminar la actuación de la Sección Segunda hacia el estudio sobre la existencia o no de la vulneración de derechos de propiedad intelectual en primer lugar, lo cual puede perjudicar al análisis posterior de si resulta oportuno imputar la responsabilidad por dicha infracción al responsable del servicio de la sociedad de la información objeto del procedimiento. Personalmente, me da la sensación que una vez aceptada la existencia de vulneración de derechos de propiedad intelectual, la posterior atribución a dichos responsables será casi automática. A la vista del marco regulatorio actual, un procedimiento administrativo como el presente debería tener como primer paso el analizar si le resulta de aplicación realmente la exclusión de responsabilidad de la LSSI, dado que en ese supuesto las actuaciones de la Sección Segunda deberían archivarse al no proceder declaración alguna en el marco de este Real Decreto.
Teniendo en cuenta la teórica profesionalidad de los miembros de la Sección Segunda, y en tanto se cumplan los requisitos para la aplicación de la exclusión de responsabilidad de la LSSI, ésta debería declarar la inexistencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable del servicio de la sociedad de la información, sin perjuicio de que se le ordene la retirada de los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual en su condición de prestador de servicios intermediarios (recordemos que el Art. 11 LSSI establece una serie de obligaciones para estos prestadores). El Art. 16 y 17 LSSI constituiría así un primer filtro a tener en cuenta, antes de analizar si se ha producido o no una infracción, lo que permitiría mantener la seguridad jurídica de aquellos responsables que no han tenido conocimiento de las infracciones realizadas por los destinatarios de sus servicios. Los titulares de derechos no verían así cumplidas sus peticiones, pero podrían acudir a la vía judicial ordinaria si lo estimaran oportuno.
Pero dicho lo anterior, ¿qué sucede en el caso de que la Sección Segunda actúe fuera del ámbito que hemos determinado para la norma? Al tratarse de un procedimiento administrativo, el Art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común podría darnos a entender que nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho
1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
La incompetencia ratione materiae a que hace referencia este artículo debe ser notoria, clara y evidente (denotado por el carácter de manifiestamente incompetente). La interpretación judicial que se ha hecho de este criterio podría llevar a que en el caso de plantear una reclamación ante el contencioso-administrativo nos encontráramos no ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino ante un caso anulabilidad regulado por el Art. 63 LRJPAC.
Como conclusión, la solución real y efectiva parece pasar por adaptar el mecanismo de notificación y retirada, así como la exclusión de responsabilidad por razón de la retirada o bloqueo del material de buena fe, que la DMCA contempla y que no fue incluída en la Directiva sobre Comercio Electrónico. Además, los plazos que contempla el Reglamento (48 y 72 horas dependiendo del caso) dificultan el ejercicio efectivo de derechos y la preparación de la defensa y alegaciones a presentar en el transcurso de un procedimiento administrativo.
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