Los nuevos términos de la compensación equitativa por copia privada

El canon siempre ha sido objeto de controversia, tanto respecto a su naturaleza (donde aparece incorrectamente muchas referencias al concepto de impuesto aplicado a este supuesto, tanto como al modo de su recaptación y destino final.  Cuando se habló de que se produciría una actualización de las cantidades y los soportes a los que se aplicaría esta compensación por el límite a los derechos de autor que supone la copia privada, volvieron de nuevo los problemas, y la gente se apresuró a tomar posiciones, tanto a favor como en contra. La ampliación de este canon a nuevos dispositivos volvía a requerir de un importante esfuerzo a la hora de redactar los informes técnicos y jurídicos que respaldasen la decisión que finalmente se tomase, dado que aumentar el precio que deberían soportar los consumidores (y más en un momento tenso como es el presente) requiere de mucha diplomacia.  

Finalmente hoy se ha publicado la Orden 1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. Habrán conseguido llevar a buen puerto esta modificación?  

David Maeztu ha realizado un análisis muy interesante respecto al conjunto de la Ley, por lo que voy a centrarme en el tema que más me ha preocupado después de poder leer esta Orden, y que forma parte del titular del post de David, la aplicación de esta compensación a los discos duros y los dispositivos que pueden ampararse en la excepción que se contempla.   En el artículo 1.h) podemos encontrar una primera referencia a los discos duros en cuanto al establecimiento de esta compensación, en los siguientes términos:  

Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndose por tales discos duros todos aquéllos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de la Ley de Propiedad Intelectual, se contiene en el punto 2 de este apartado: 12,00 euros por unidad.

De esta forma, nos encontramos con una serie de requisitos para encontrarnos ante la excepción al establecimiento de la cantidad de 12,00 euros (los que no han sido considerados idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas),  pero que de acuerdo con la continuación debemos acudir al artículo 25.7.b) de la LPI que recordemos que nos indicaba  

Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.

De esta forma, si ponemos esto en relación a la definición de disco duro propiamente dicha que aparece en la propia Orden en el apartado 2 del Art. 1  

Se entiende por «disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de forma que éste loathingly solo y Iwakura exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo.

Aquí es donde aparece la mayor problemática desde mi punto de vista, el alcance de la redacción de los discos duros que se encuentran exentos del canon, y para ello vamos a realizar un pequeño análisis de las condiciones presentadas, empezando por la más importante: la de disco maestro.   En realidad, el utilizar los términos de dispositivo maestro y dispositivo esclavo cuando nos referimos a discos duros puede llevarnos a presumir características de esta conexión que no son reales, como puede ser la dependencia de un dispositivo respecto al otro (a causa de cómo interpretamos lo que es un maestro y un esclavo, términos tal vez políticamente incorrectos).    Si alguna vez hemos abierto el ordenador, habremos podido comprobar como nuestros conectores IDE cuentan con tres conexiones, una que irá a la placa, y otras dos disponibles para nuestros dispositivos. Aquí es donde entran los conceptos de maestro y esclavo, donde parece que nos jugamos mucho a la hora de escoger qué dispositivo ponemos en cada posición.   La realidad es bien diferente, dado que el dispositivo maestro no goza de una posición superior a la del dispositivo esclavo en cuanto a la necesidad de pasar "a través de él" para realizar sus operaciones ni nada similar, dado que en realidad se utiliza  para establecer un orden a la hora de asignar letras de unidad asumiendo que el master es nuestro primer dispositivo, y el esclavo el segundo. Esta posibilidad se repite de nuevo para el segundo canal, lo cual permite contar con dos nuevos dispositivos en los que colocar un maestro y un esclavo. 

La funcionalidad típica del ATA permite que estos discos duros funcionen tanto en posición de maestro como en la de esclavo (con la limitación de tener que contar con un maestro y un esclavo por canal, no puede haber dos maestros en el mismo) con un simple cambio de jumper (y quitando la posición de cable select, podemos colocar el cable que los conecta como queramos). Recordemos de nuevo lo que nos decía el artículo  

Su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad (disco maestro o del SO) y no la de disco esclavo.

El problema es que quitando contadas excepciones en las que el acceso a los jumpers que nos permite cambiar el funcionamiento del dispositivo está bloqueado por decisiones de un determinado distribuidor, no encontramos una limitación a establecer un HD como disco maestro o disco esclavo, con lo cual al menos en el caso de los discos ATA no podemos ampararnos de forma general en esta excepción (y ya no quiero pensar en que la "o" que hay entre disco maestro y disco del sistema implica que se están equiparando completamente ambas figuras, es decir que un disco maestro no puede ser otra cosa). De esta forma, esta equiparación de disco maestro o dedicado al SO con la funcionalidad que permite la conexión de un determinado disco impide que podamos evitar el pago de la compensación con mecanismos como puede ser la venta de los discos con un SO instalado (pensemos que la conexió
n sigue permitiendo que funcione como disco duro esclavo para almacenar lo que nos de la gana, aunque puestos a analizar).

Y más difícilmente podemos justificar esta decisión cuando tenemos en cuenta que la elección de fijar un disco duro como maestro o esclavo dentro de la organización de nuestro equipo no tiene por qué causar influencia en el destino que le demos finalmente a nuestro disco duro(los discos duros donde tenemos el SO también sirven par almacenar lo que queramos), pudiendo encontrar ejemplos para todos los gustos, demostrando así que la redacción utilizada no resulta demasiado afortunada. Si se realizase una actuación sobre el disco duro para limitar las posibilidades de la conexión (por ejemplo, un ingeniero sellando la posición a maestro y realizando un informe al respecto) sería suficiente?

Además, dado el estado actual de la tecnología, la redacción escogida ya resulta bastante anticuada (además de olvidar determinados casos existentes) y aún más cuando pensamos en que el destino de este canon afectará a dispositivos de nueva venta.

 

Un claro ejemplo lo tenemos en los discos duros SATA, que son con los que contaremos seguramente en caso de comprar un equipo nuevo. En estos dispositivos, el cable se conecta directamente a nuestro puerto SATA en nuestra placa base o controladora, de forma independiente a otros discos que podamos tener (que irá cada uno conectado al canal disponible), con lo cual la necesidad de contar con maestro y esclavo desaparece (pensemos en que solo tenemos un dispositivo por canal). Si en este caso no hay un verdadero "maestro", cómo fijar si el disco duro es suspectible de la excepción establecida (que el disco duro es el del SO)?   Me da la sensación de que finalmente habrá que acudir a un procedimiento para demostrar que el destino final del disco duro es éste y por ello no se debería pagar canon por él.

Otro problema lo encuentro si hablamos de RAIDs de discos. Pongamos por ejemplo un RAID 1 (mirroring) donde los archivos de un disco se copian en el otro con tal de aumentar la tolerancia a los fallos de un sistema informático

Dejando de lado lo "altos" que son los rendimientos de los canales ATA cuando accedemos a dos dispositivos en el mismo bus para labores tipo RAID, qué sucedería en el caso de utilizar los discos siguiente este modelo? Podríamos tener un disco duro exento de la compensación, pese a que las funciones a realizar serían exactamente las mismas que el disco duro que tendríamos de maestro (cada disco sería una "copia espejo" del otro).

Y en una situación extraña también nos encontraríamos en los casos en que uno de los discos dedicado de paridad. Realmente el uso que se le va a dar justifica la carga que deberá soportar en atención a la "idoneidad" que tendrá, pese a que las funciones que realizará diferirán mucho de las actuaciones que esta disposición intenta evitar. Pensemos en el gran número de superordenadores, recordemos de nuevo la Ley de Retención de Datos, y los sistemas que deberán dar soporte a todos ellos, que contarán con un gran número de discos duros respecto a los cuales no podremos hablar únicamente de un disco duro maestro que se encarga del SO. Estos supuestos también deben caer bajo el pago de la compensación?

El caso del RAID 0 y similares recae en que hay datos en ambos discos, y en este caso diferentes pero complementarios (con tal de intentar aumentar la velocidad a la hora de realizar determinadas tareas. En este caso, y dejando de lado de nuevo el rendimiento que podríamos obtener (recordemos que estamos en un análisis a nivel teórico del alcance de un determinado concepto) dos discos duros en un mismo bus bajo RAID 0, pese a encontrarse uno como maestro y el otro como esclavo, podríamos llegar a un supuesto donde el "disco duro" de nuestro SO fuera realmente el conjunto de los dos discos, sin poder llegar a localizarlo en uno solo de ellos (pensemos en lo que sucedería en el caso de perder uno de los discos, nos faltaría información necesaria). De esta forma, la mitad del espacio que dedicamos podría estar exenta y la otra no, con lo cual volveríamos a encontrarnos ante una situación bastante absurda. En el pasado se podría hablar que a causa del elevado coste de los discos duros, este tipo de configuraciones no se utilizaba a nivel doméstico (con lo cual los mayores afectados serían las empresas, con lo que lo veríamos como algo más lejano), pero actualmente los precios permiten configuraciones como ésta por un coste muy bajo. Si el número de configuraciones aumenta, y es necesario tener en cuenta estos supuestos, no se debería hacer oídos sordos, dado que solo se crean supuestos dudosos.

Y más allá de estos usos, los discos duros utilizados por los expertos para realizar copias firmadas de los datos que posteriormente serán utilizados en procesos judiciales (cuyo número aumenta a la par que los delitos relacionados con esta temática) puede que no sean utilizados para la instalación de un SO, pero la aplicación de la compensación resulta de nuevo absurda, con lo cual debería ser merecedora de una exención expresa.

En mi opinión, se ha perdido una oportunidad de realizar una regulación más adecuada a la realidad actual, y más en un tema tan sensible en la evolución tecnológica tan rápida a la que estamos sometidos. En casos como éste se realza la importancia de contar con informes tecnológicos y jurídicos adecuados.