Hafnarfjörður 
Muchos de los que leéis este blog ya conoceréis la comentada sentencia al respecto del caso que enfrentó a Ramoncín contra la web alasbarricadas. Un caso que ha aparecido en multitud de páginas web, como tantos otros en que se ha demonizado a la SGAE y a la justicia. Por este mismo hecho he esperado a que el ambiente dejara de estar tan caldeado para dar mi opinión, dado que pienso que las opiniones realizadas en caliente no siempre son las más fructíferas. Ya en el momento de la aparición de la Sentencia, David Maeztu hizo un comentario en su blog al respecto, al igual que hizo Pedro J. Canut, en donde se analizó tanto la aplicabilidad de la LSSICE al caso concreto, como la interpretación que el juez realizó respecto a la responsabilidad por contenidos de un servicio de la sociedad de la información. Y justo ahora que tengo un momento de descanso tras entregar las prácticas pendientes, me topo con el documento de Miguel Peguera al respecto del conocimiento efectivo (tema del que se habló en el Congreso de IDP, aunque por desgracia por poco tiempo), el cual ha sido actualizado precisamente con un comentario sobre este tema que nos ocupa.
http://koolkoncepts.com/?author=5 Tal y como mencioné en algunos sitios, la aplicación de la LSSICE a este caso me resulta bastante problemática (más allá de la aceptación pacífica por ambas partes de la misma, supongo que buscando que la exclusión de la responsabilidad beneficiase al demandado). Si acudimos a la página web de alasbarricadas, no encuentro trazas que puedan indicarnos que nos encontramos realmente ante un Servicio de la Sociedad de la Información, más si tenemos en cuenta la definición que realiza la misma LSSICE en su anexo
A los efectos de esta Ley, se entenderá por:
a) «Servicios de la sociedad de la información» o «servicios» todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
Si no se da que dicho servicio se presta a título oneroso, realmente podemos aplicar la LSSICE? ¿salimos beneficiados de su aplicación?
Así, en el caso nos encontramos con
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Expresiones, más o menos afortunadas, que no han sido realizadas por el titular de la página web, y que constituyen el objeto ordinario en un foro como es el presente en el caso.
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Un intento de notificación para que retire los contenidos, previo a cualquier resolución judicial, y que no puede realizarse al constar datos erróneos en el Whois del servidor, ni tampoco poderse realizar tras una investigación privada.
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La retirada de los contenidos por parte del titular de la página tras recibir la demanda.
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La solicitud de la aplicación de la exclusión de la responsabilidad al no haber existido conocimiento efectivo previo (uno de tantos conceptos que en ocasiones es interpretado de forma cuestionable).
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El propio Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la demanda, dado que interpreta que el demandado actuó correctamente y existe la posibilidad de identificar al verdadero causante de los comentarios a través de su IP (tema cuestionable sobre la efectividad de la identificación de un sujeto a través de su IP, pero que no va a ser objeto de análisis en este post).
Por un lado tenemos que la exclusión de la responsabilidad establecida en el Art. 16 LSSICE solo sería aplicable a una serie de actividades, actividades delimitadas dentro de la LSSICE, pero ¿qué sucede con las páginas que no cumplen dichos requisitos? ¿Podemos establecer una responsabilidad general en dichos casos? Parece claro que un sitio que no cumple los requisitos de la LSSICE en principio no está obligado a cumplir todas las obligaciones que este texto contiene (como pueden ser los datos de identificación). Incluso si se hubiera acudido al régimen general de responsabilidad por actos ajenos, en todo caso podríamos hablar de una cierta responsabilidad subsidiaria del titular de la página, que únicamente podría aplicarse en el caso de que el verdadero autor no pudiera ser encontrado (tema sobre el que por otro lado el mismo Ministerio Fiscal hace alusión), y esto siempre que entendamos que existe una especial relación entre el titular de la página y la persona que ha redactado el post. Por dicha razón coincido con lo expresado en el documento que he enlazado anteriormente por el Sr. Miguel Peguera
Esta dificultad, pues, podría probablemente resolverse acudiendo a la aplicación analógica de la norma para reconocer la exclusión de responsabilidad también a aquellos supuestos en que la actividad no reviste carácter económico.
Así, podríamos entender aplicable la exclusión en el caso de que fuera necesario, por analogía a lo establecido en la LSSICE, y con la intención de establecer un marco jurídico lógico para la responsabilidad en este mundo de las NNTT. No obstante, el entender que este régimen es el aplicable, implica por otro lado admitir la existencia de una serie de obligaciones, como es la existencia de la información de contacto, que es una de las reclamaciones por parte del demandante.
Ahora bien, el problema más grave que encuentro en la Sentencia desde mi punto de vista no recae en la simple aplicación de la LSSICE como elemento que abarca a cualquier página web existente en Internet, sino a las consecuencias que el juez ha establecido al no poder contactar con el administrador del sitio, y a la teórica vulneración de la obligación del Art. 10 de la LSSICE. Resulta más curioso aún leer en la Sentencia como se tuvieron que contratar detectives (de forma similar a algunos peritos informáticos que aparecen mencionados en alguna sentencia con afirmaciones de tipo dudoso), pese a la facilidad de encontrarlo para cualquier persona que esté acostumbrada a tratar con dominios. Por otro lado, al parecer las notificaciones enviadas al domicilio encontrado mediante investigación privada tampoco consiguieron ser entregadas. ¿Cómo puede establecerse la vulneración de la obligación de poder contactar cuando aún no se ha reali
zado ningún intento de dar a conocer de forma efectiva dicha vulneración? Sí, en la Sentencia se menciona un intento de aviso, pero de acuerdo con lo que establece la LSSICE
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
Por lo tanto, y si realizamos una interpretación no amplia de este precepto, que parece adecuarse más al animus de la Ley, no se ha producido con anterioridad ningún intento de transmitir el conocimiento efectivo al demandado, dado que dicha resolución a la que se menciona no existe en el momento de buscar cómo contactar con él. Si tenemos por cierta esta afirmación, el juez debería haber visto que el "incumplimiento" de la obligación de los datos de contacto no resulta importante, dado que no hay resolución que transmitirle a la persona responsable y que, por tanto, si interesase se debería plantear un procedimiento que dilucidase sobre si realmente deberían existir dichos datos de contacto fuera de este que nos ocupa, dado que no era la intención de la demandante el obligar a que se cumpliese una obligación, sino solicitar una reclamación por daños que no se han realizado con posterioridad al conocimiento efectivo (que recordemos, no se ha dado en ningún momento). ¿ Cómo se inicia un procedimiento por responsabilidad cuando no se han seguido los cauces correctos para identificar a la persona realmente responsable por los hechos ? Si realizamos esta interpretación, acabaremos coincidiendo con la opinión del Ministerio Fiscal en que la demanda debería haber sido desestimada.
Todo lo demás resuelto en la Sentencia resulta un añadido bastante cuestionable pero que, dado el corto historial de sentencias en que se ha aplicado de forma correcta la LSSICE, tampoco resulta extraño. Pienso que se han mezclado muchas cosas en esta Sentencia, y se ha intentado resolver sobre todas ellas sin tener una razón real para ello. Y no obstante todo lo anterior, tampoco hay que ser crítico como se ha sido en algunas páginas con la SGAE, dado que no es que se haya vendido la justicia, sino que se ha realizado una interpretación cuestionable por parte del juez para algunos. Por desgracia el Derecho no es como las ingenierías, donde 2 + 2 son casi siempre 4, y la interpretación cobra una gran importancia para ver a qué resultado se llega en la Sentencia.
El problema es que muchas páginas han decidido ir cerrando en el momento de recibir una demanda, al observar como la Justicia ha creado una suerte de censura previa, y como la exclusión de la responsabilidad resulta vacía de contenido si son condenados por los daños previos a la retirada de los contenidos (que es la obligación que contiene la LSSICE). No siempre la aplicación de una norma nos resulta favorable, y sentencias así en ocasiones tienen consecuencias más allá de lo previsto.
Sergio,
«a) «Servicios de la sociedad de la información» o «servicios» todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.»
Me parece que Peguera y tú habéis pasado por alto – no se si consciente o inconscientemente – una palabra en este párrafo: el término «NORMALMENTE» haciendo una lectura del texto legal como si no estuviera esa palabra.
Aunque ver – así de repente – esa palabra probablmente asuste más a nuestros colegas los blogguers 😀
salu2
Tienes razón en que la aplicación puede surgir de una interpretación de a qué se refiere con «normalmente» a título oneroso (lo comento en otros lados y justo no lo pongo aquí, si es que…). También podría interpretarse como «normalmente a título oneroso» o normalmente con todas las características. El «normalmente a título oneroso» se podría decir que no sujeta los casos en que se realice alguna actividad onerosa puntual dentro de lo que es el funcionamiento de la página web, requiriéndose normalidad en dicha actividad onerosa, y así muchísimas más interpretaciones según lo que necesitemos en ese momento.
Ahora bien, el problema entonces sería hasta donde podemos entender ese normalmente a la hora de establecer obligaciones para los titulares de las páginas web, dado que pueden aparecer posteriormente casos en que se reclamen dichas obligaciones precisamente en base a dicha interpretación de este término. Tal vez deberíamos interpretarlo en la medida que nos sea favorable para la aplicación analógica de la norma en los casos en que el régimen ordinario de responsabilidad no sea favorable y necesitemos reforzar nuestra situación.
Incluso entendiendo que la LSSICE fuera plenamente aplicable al caso, sigo viendo pequeños matices en la Sentencia que provocan pavor entre los bloggers. Incluso cuando nos encontramos con definiciones claras en el mismo texto de la Ley, acaba n surgiendo interpretaciones extrañas (más allá de que hayan surgido en este caso o que hubieran surgido en el caso que enfrentase a un panadero con una página web, eso es indistinto).
Un saludo,
Sergio
Hola:
La explicación al «normalmente» yo la encuentro en la propia aclaración que sigue en el anexo:
«El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.»
Es decir, vinculado al concepto de actividad económica, dado que pueden existir actividades económicas según el concepto tributario que no consistan en prestaciones onerosas por las partes intervinientes.
Aunque en esto de las interpretaciones de los conceptos habría que acudir a revisar los debates parlamentarios, la Directiva, etc, etc.
Pero, en el punto dos de la exposición de motivos puede aclararse quien lleva razón:
«Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúen los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que represente una actividad económica para el prestador.»
Por lo tanto, si no hay actividad económica, como siempre he defendido, no se debe aplicar la LSSICE al supuesto, y habrá que buscar otras normas para sancionar o no, pero esa no vale.
O bien tratamos al blogger como un periodista (en esto se podría discutir mucho) y aplicar el artículo 65 de la Ley de Prensa:
2. La responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, no punibles, será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario.
O bien, tratar al blog como una mera pared en la que la gente escribe cosas.
Pero ese tema escapa de la comentado sobre la LSSICE.
Un saludo.
Hola David,
La verdad es que la interpretación de determinados conceptos que, tal y como mencionas, requiere acudir finalmente a los debates para hallar las intenciones del órgano legislador, creo que perjudica bastante a las personas que no están acostumbradas a tratar con Leyes, dado que la simple lectura del texto en muchas ocasiones no soluciona demasiado.
Respecto a la interpretación del blogger como periodista (suponiendo admisible dicha interpretación por lo interesante del caso) y la comparación con el caso presente, pienso que se debería tener en cuenta entonces si los comentarios aparecen de forma automática al realizarlos (caso de comentarios no moderados) o únicamente aparecen los comentarios que son aprobados previamente por el responsable de la página web (bien sea porque no se fía completamente de los sistemas antispam, bien sea por comodidad y limpieza de los hilos). Y aún a estos dos supuestos deberíamos añadir la tercera opción en la mayoría de los CMS de «aprobar de forma automática los comentarios de autores con un comentario previamente aprobado».
Digo esto dado que un director o un editor son responsables dado el posible control previo que ejercen sobre los contenidos a publicar. Si todo funcionara con un sistema automatizado (los autores pudiesen añadir los contenidos a la publicación sin que ninguna otra persona pudiera comprobar la redacción del texto y su adecuación al ordenamiento) pienso que el régimen de establecimiento de la responsabilidad sería diferente en cada uno de los casos, de acuerdo con la implicación que la persona ha tenido en el control de los contenidos.
Un saludo,
Sergio
Hola M@x,
No me olvido del adverbio «normalmente». La LSSICE deja bien claro su sentido, que como bien dice David, deriva de la Directiva sobre el Comercio Electrónico y sus precedentes.
El adverbio “normalmente” ya consta en la definición comunitaria de “servicios de la sociedad de la información” que se estableció por primera vez en la Directiva 98/34/CE, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/CE de 20 de julio, por la que –de acuerdo con el título redactado por la Directiva modificativa– «se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información». En esta Directiva, conocida como Directiva de Transparencia, se definió servicio de la sociedad de la información como:
«todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios» (Cfr. art. 1.2) Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE)
Es esta misma definición –con los matices y exclusiones que ya consignó la propia Directiva de Transparencia– la que adopta la Directiva sobre el Comercio Electrónico, que en su artículo 2.b) define los SSI precisamente mediante una remisión expresa a la Directiva de Transparencia:
«Artículo 2. Definiciones.
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) «servicios de la sociedad de la información»: servicios en el sentido del apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE; »
De acuerdo con los precedentes de la Directiva, la nota del carácter normalmente remunerado quiere indicar que debe tratarse de una actividad económica, pero que no es necesario que el prestador reciba una remuneración directa por parte del usuario, ya que puede obtener sus ingresos por otras vías (por ejemplo la publicidad). La razón de excluir del concepto de servicios de la sociedad de la información las actividades no económicas se halla en la interpretación que el Tribunal de Justicia ha venido haciendo de la idea de “servicio” en el marco del Tratado constitutivo. Y de ahí viene precisamente el empleo del adverbio “normalmente”, ya que es el que utiliza el Tribunal de Justicia de la UE para definir lo que entiende por actividad económica. Así lo indica el considerando 19 de la Directiva 98/48/CE: «por servicios se ha de entender, con arreglo al artículo 60 del Tratado, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración».
La Directiva sobre el comercio electrónico, de manera similar a como luego lo hará la LSSICE (como destaca David) ilustra el alcance del concepto en su considerando 18:
«(18) Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particular consisten en la venta de mercancías en línea. Las actividades como la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio. (…) »
El problema de que la actividad del intermediario deba ser de naturaleza económica para poder beneficiarse de las exclusiones de responsabilidad simplemente deriva de que el legislador comunitario decidió establecer esas exclusiones en una Directiva, la de Comercio Electrónico, que determina su ámbito material de aplicación a partir de la noción de “servicio de la sociedad de la información”.
Sin embargo, el fundamento de las exclusiones de responsabilidad es ajeno al hecho de que la actividad del intermediario revista carácter económico, y por tanto, me parece injusto que se otorgue ese beneficio sólo a los servicios de naturaleza económica, es decir, a los servicios de la sociedad de la información en sentido estricto.
Como he escrito en otro sitio, la solución podría venir de la aplicación analógica de las reglas de exclusión de responsabilidad a las actividades de intermediación que carezcan de finalidad lucrativa, ex art. 4.1 CC. Esta extensión analógica puede argumentarse sobre la base de destacar la identidad de razón existente entre un servicio de intermediación gratuito y un servicio de idénticas características en el que el titular obtiene beneficios mediante publicidad. Este último entra en el supuesto de hecho previsto en las reglas de exención, porque constituye un servicio de la sociedad de la información. Entre este servicio y el homólogo de carácter gratuito puede ciertamente apreciarse la identidad de razón que exige el artículo 4.1 CC para permitir la aplicación analógica. A ello hay que añadir que el fundamento de las reglas de exclusión de responsabilidad es tan válido para las actividades de intermediación lucrativas como para las de carácter gratuito. En efecto, el fundamento de la exclusión de responsabilidad por los contenidos ajenos se halla en el carácter puramente técnico y pasivo de la función desarrollada, carácter que no se da de modo distinto en función de la naturaleza económica o gratuita del servicio.
Desde luego, esta extensión analógica se refiere exclusivamente a las normas de exclusión de responsabilidad (arts. 13 a 17 LSSICE) y no al resto de artículos de la Ley, que precisamente se dirigen a regular el ejercicio de actividades económicas en la red.
Saludos,
Miquel.