Pueden los servidores incluir cualquier cláusula en sus contratos?

Internet y ese concepto abstracto al que se ha llamado Web 2.0 ha propiciado un gran aumento en el número de servicios contratados por los usuarios para generar contenido para terceros. Así podemos encontrar desde blogs, a vídeos online (con YouTube a la cabeza), existiendo la posibilidad de obtener el espacio para realizar dichas actividades sin necesidad de contraprestación por parte del usuario.

A la hora de contratar la posibilidad de realizar dichas actividades se nos piden multitud de datos, ya sea el nombre de usuario deseado o la contraseña escogida, pero la mayor parte de la gente no le da la importancia debida a esa pequeña casillita que aparece casi como si importancia en la que indicamos nuestra aceptación de las condiciones del contrato que nos vinculará con la empresa. Todo esto viene a colación de un post del blog de David Maeztu en que se discutió sobre el cierre que realizó la empresa sin acudir a la vía judicial (aunque hubo determinadas personas que confundieron la temática con un análisis sobre lo ético de un blog sobre la anorexia, tema que nos preocupa a todos). En las respuestas que se realizaron en el blog y en enlaces a dicha entrada una parte de los usuarios parecían tenerlo muy claro

Cuando te apuntas te dicen que pueden borrarte la página sin aviso, y eso es lo que han hecho

Sin negar que bien cierto es que dicha cláusula aparece en los Términos de Uso, realmente son plenamente válidas desde el punto de vista legal?

En primer lugar, y con tal de analizar la legalidad de dicho contenido, el primer paso será analizar el lugar de celebración del contrato electrónico de prestación de servicios, dato que debemos tener en cuenta a la hora de establecer la normativa aplicable al caso. Este apartado resulta de mayor importancia cuando nos encontramos con un contrato realizado entre ausentes, a través de un medio tan globalizado como es Internet. En este caso, deberíamos acudir a las normas de Derecho Internacional Privado. posteriormente viendo que, en el caso de encontrarnos ante un contrato realizado por un consumidor, sería aplicable la ley del país en que dicha parte tenga su residencia,  siempre que se cumpla que el contrato haya sido precedido por publicidad u ofertas dirigidas a dicho país o el el prestador haya recibido el pedido en éste. En este caso sería de aplicación el Art. 29 LSSI, donde se nos indica

Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.

De acuerdo con la redacción del artículo antes mencionado, podemos encontrar como se establece que el contrato que realizan ambas partes se entiende realizado en el lugar de residencia habitual del consumidor. Si entendemos que el usuario es un ciudadano con residencia habitual en España, aplicaremos el ordenamiento español.

El problema proviene de la interpretación de la normativa aplicable en determinados supuestos, problemática tratada en este enlace, donde se nos dice

Con respecto a los contratos con el consumidor, la primera condición (que el contrato haya sido precedido por publicidad u ofertas dirigidas al mismo) no parece cumplirse si aplicamos analógicamente la interpretación que la Comisión y el Consejo han hecho del artículo 15 del Reglamento de Bruselas de 2000 (similar en sus términos), concerniente a la jurisdicción competente: «el mero hecho de que el sitio (web) sea accesible no es suficiente […]. En este respecto, el idioma o moneda usada por el website no constituye un factor de relevancia.»

Si entendemos que efectivamente es aplicable la normativa española, y de acuerdo con el Art. 1254 del Código Civil

El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

El carácter contractual no se ve desvirtuado por el simple hecho de que éste sea gratuíto, dado que dicha posibilidad está contemplada por nuestro ordenamiento jurídico, con lo que las obligaciones y derechos nacidos al amparo de un contrato de esta naturaleza seguirán existiendo, es decir, no por ser un contrato gratuíto implica que nos encontramos ante un supuesto plenamente alegal en el cual se puedan realizar actuaciones de cualquier tipo sin limitación.

Una vez establecida esta sujeción a la Ley, podemos acudir al Art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación donde se establece que

Son condiciones generales de la contratación las cláusulas Noyon predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Las conocidas letras pequeñas, incorporadas por una de las partes a un gran número de contratos entrarían dentro del concepto de condición general de la contratación. Este tipo de cláusulas gozan de una mayor importancia si cabe cuando entramos en el mundo de la contratación electrónica, donde la gran mayoría de los contratos utilizan condiciones generales impuestas por el prestador del servicio.

Volvamos ahora a nuestro caso concreto, el servicio Spaces. Los Términos de Uso del servicio que ofrece Microsoft constituyen claramente condiciones generales de la contratación. Entre dichas condiciones generales podemos encontrar la siguiente:

Microsoft se reserva el derecho, a su entera discreción, de revisar y quitar servicios y contenido creados por el usuario, según http://vancouveratmain.com/schools/ estimen oportuno y sin previo aviso; y eliminar material publicado o prohibir acceso a cualquier usuario que se considere inaceptable.

Al constituir una condición general de la contratación, su contenido debe obedecer a los principios establecidos en la Ley que las regula. Por lo tanto deberemos analizar si nos encontramos ante un caso de posible cláusula abusiva del Art. 8

En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposici&oacut
e;n adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Así nos encontramos con una cláusula en que se atribuye a Microsoft la potestad de terminar la prestación del servicio sin necesidad de justificar la causa, hecho que será el que requerirá de atención para su análisis. A este respecto, en la Disposición Adicional Primera podemos encontrar una redacción que nos puede resultar interesante

La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

Parece que a la Ley 7/1998 sí que permite a primera vista la resoluciónd el contrato por plazo indefinido sin necesidad de previa notificación en los casos de incumplimiento del contrato (que aún parece qu epuede haberse dado en este caso). Ahora bien, si añadimos un nuevo dato al juego, un nuevo tipo de cláusula considerada abusiva, tal vez la respuesta cambie

La concesión al profesional del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato

El Código Civil, a la hora de regular la temática contractual en su Art. 1256, nos indica un precepto similar

La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Así, una cláusula como la anterior podría llegar a ser interpretada como abusiva (por supuesto, se pueden realizar multitud de interpretaciones diferentes, tantas como puntos de vista). Debemos recordar que en un contrato ambas partes contraen una serie de obligaciones, y el carácter de bilateralidad del contrato de prestación de servicios debería impedir que fuera rescindido sin una justificación plena, que no se limitase únicamente a la interpretación por parte de la empresa de un teórico incumplimiento de contrato.

Por otro lado, y ya que estamos en ello, debemos analizar el supuesto en que las condiciones no estén disponibles en castellano (al contrario de lo que sucede con Spaces). Pensemos que la globalización que ha traído Internet nos permite acceder a servicios dirigidos originalmente a usuarios de otros países (con alguna excepción en que se establece un bloqueo de acuerdo con la ubicación geográfica de nuestra IP), lo cual implica que podemos registrarnos en páginas en que no se contempla el idioma castellano entre las posibilidades para la lectura del contrato.

Dentro de este grupo existen algunas páginas en que, pese a estar una parte de las mismas en castellano, los Términos de Uso aún no han sido traducidos (o incluso páginas accesibles desde España totalmente en inglés). El problema en estos casos viene del entendimiento que un usuario puede tener de dichas cláusulas en un idioma extranjero con vistas a la incorporación de éstas en el contrato, dado que de acuerdo con el Art. 7 de la Ley 7/1998

No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

En el primer caso, páginas con parte en castellano en que los Términos de Uso permanecen en inglés, parece claro que las cláusulas no pueden ser incorporadas al contrato. La problemática aparecería seguramente en el caso en que las páginas estén completamente en inglés. El haberse podido registrar implica que puede llegar a conocer el contenido de las condiciones generales que ha suscrito o podemos entender que los conocimientos básicos de inglés de que se puede disponer para registrarse puede impedir el conocimiento pleno de su contenido? Posiblemente la mejor solución sería un análisis caso por caso con tal de establecer las posibilidades de un determinado consumidor de conocer el contenido de las condiciones generales en base a sus conocimientos de idioma extranjero. Ahora bien, en estos supuestos deberíamos volver a analizar el caso con tal de encontrar si seguimos encontrándonos ante un caso para el ordenamiento español o no.